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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”/房德权

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:47:23  浏览:9888   来源:法律资料网
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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商,希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大,深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”,一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则,深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行,可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析,从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下,与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下,商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看:当地42家参加谈判的零售商,2003年的刷卡消费额46.69亿元,比上年增加了382%,仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面?对此我所律师展开了广泛的讨论,作者做出以下分析:
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同?
依据合同法第八条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下,那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条:“当事人协商一致,可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整?但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同,在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈,对合同作不作变更是他的权利而不是义务,而利益相对受损的一方则居于很被动的地位,履行合同就意味着利益遭受重撞,不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同,从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销?
依据合同法第五十四条之规定:只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同,而且当年中国信用卡消费量很小,完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面?
大家知道自1999年新合同法实施以来,无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性,而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌,,同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求?
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构,服务费的收费标准由央行制定,定价机制存在不透明性,而与此同时商户也没有更大的选择余地,可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法,对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准,等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利?
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事,从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求,具有可接受性,具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义,而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性,而公平性一旦失去,秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远,而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里,不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少,而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析,签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时,在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地,履约是割左脚,违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从?这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量,到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益?
所谓“不破不立”,可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论,使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前,共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责,应该督促我们的客户要依法行事,依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离,继续履约会阻碍一方的发展,使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离,在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要,毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密,合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存,长此以往对双方都将造成严重的损害,从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代,强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉,随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失,这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述,在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下,我们可为客户提供一个履约技巧:即“两害取其轻,以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判,制定出一个相对公平合理的利益分配原则,使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态,使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性,也有利于社会经济的可持续发展。


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关于进一步规范农村劳动者转移就业技能培训工作的通知

人力资源和社会保障部 财政部


关于进一步规范农村劳动者转移就业技能培训工作的通知

人社部发〔2009〕48号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障(劳动保障)厅(局),财政厅(局):
  根据《财政部 人力资源社会保障部关于就业专项资金使用管理及有关问题的通知》(财社〔2008〕269号)和《人力资源社会保障部 国家发展改革委员会 财政部关于实施特别职业培训计划的通知》(人社部发〔2009〕8号)的要求,针对当前农村劳动者转移就业技能培训工作中存在的培训针对性不强、管理不规范、监管措施不到位、个别地方骗取挪用补贴资金等突出问题,为提高培训质量,确保资金使用安全和使用效益,现就进一步规范人力资源社会保障系统组织实施的农村劳动者转移就业技能培训工作通知如下。
  一、实施分类培训,强化培训针对性和有效性
  各地要重点面向未能继续升学的农村应届初高中毕业生、进城求职农村劳动者、企业在岗农民工、返乡农民工等人员开展职业技能培训,根据不同群体的特点,分别组织开展实用技能培训、技能提升培训、劳动预备制培训和创业培训,切实提高培训的针对性和有效性。
  对进城求职的农村劳动者、返乡农民工,主要依托符合条件的职业培训机构开展1至6个月(不少于120课时)的实用技能培训,重点是根据企业岗位实际需求开展订单培训,结合产业发展振兴的潜在需求开展定向培训。
  对用人单位吸纳进城求职的农村劳动者,在劳动合同签订之日起6个月内,由用人单位依托所属培训机构或委托所在地定点培训机构,结合岗位要求和工作需要,组织其参加技能提升培训。
  对未能继续升学且有进城求职愿望的农村应届初高中毕业生,主要依托具备相应培训条件的技工院校等职业学校,开展6至12个月(一个学期至两个学期,原则上不少于720课时)的专业技能培训。
  对有创业愿望并具备一定创业条件的农村劳动者开展创业培训,提升创业能力,促进其实现自谋职业、自主创业和返乡创业。创业培训主要由符合条件的创业培训机构承担。
  在开展相应技能培训的过程中,要突出实际操作技能的训练,并适当增加劳动者权益保护、法律知识、城市生活常识、求职技巧等方面的知识培训。对参加培训合格的,由培训机构颁发相应专业培训合格证书;经职业技能鉴定合格的,由职业技能鉴定机构颁发相应职业资格证书或专项职业能力证书。
  二、公开认定定点培训机构,整合优质培训资源
  各地必须坚持公开、公平、公正的原则,面向社会各级各类职业院校和职业培训机构,通过招投标方式认定承担各类培训任务的培训单位。各地人力资源社会保障部门要会同同级财政部门,根据《承担农村劳动者转移就业技能培训任务的职业院校、职业培训机构的基本条件》(见附件),组织专家制定和公布本地区承担培训任务的院校和机构的认定标准及认定程序。在招投标过程中,要建立专家评审、纪检监察部门监督、就业联席会议相关成员单位共同参与认定的机制,要对申请承担培训任务的各类培训机构的办学资金、设备设施、教学实训场地、教学计划大纲、师资状况等进行重点考察。各地人力资源社会保障部门要按年度对拟确认承担培训任务的职业培训机构进行公示,公示无异议后,报省级人力资源社会保障部门备案,由省级人力资源社会保障部门将全省定点培训机构的名称、培训专业(工种)及等级、培训期限、收费标准、联系方式等情况统一向社会公布。各地2008年年底前认定的培训机构,要按照新确定的定点培训机构标准重新组织认定。对培训质量低劣,尤其是存在骗取、套取培训资金的定点培训机构,要取消其定点资格。
  定点培训机构要与当地人力资源社会保障部门签订培训项目合同,明确双方责任、权利和义务。各定点培训机构应结合就业岗位要求,兼顾学员意愿、特点和文化水平,合理安排培训内容,设置培训课程,要将培训专业、培训期限、培训等级、收费标准公开张贴在培训场所显著位置。
  三、规范资金使用管理,提高资金使用效率
  各地要加大职业技能培训的资金投入力度,根据培训实际情况,按规定从就业专项资金中安排用于进城求职的农村劳动者培训资金。各省级人力资源社会保障部门要会同财政部门,根据培训专业(工种)的培训成本和培训期限,按照培训的课时数合理确定职业培训补贴标准。开展农村劳动者转移就业技能培训的日常工作经费,应从部门预算中安排,不得占用就业专项资金。培训资金的管理和使用情况必须接受审计部门的检查和监督。各地人力资源社会保障部门要会同财政部门采取切实措施,对补贴对象审核、资金拨付等重点环节必须实行公开透明的办法,切实防范骗取、挪用、以权谋私行为发生,确保资金安全。
  各地人力资源社会保障部门要会同财政部门建立与培训质量、就业效果挂钩的培训绩效考评机制,严格按照财社〔2008〕269号文件规定,根据实际情况,按照个人报销、机构报销、用人单位报销的要求,本着方便个人、机构和用人单位的原则,科学制定培训补贴报销程序和办法。申请培训补贴的定点培训机构除按规定提供相关证明材料之外,还必须提供建立本机构职业培训台账和转移就业台账情况。申请培训补贴的用人单位除按规定提供资金申请材料外,还需提供职业培训台账。职业培训台账应记载受训者基本情况(包括参训人员的姓名、年龄、性别、身份证号、联系方式等)及培训专业、培训时间、考核和收费情况;转移就业台账应记载就业岗位、劳动合同签订或企业用工证明以及企业联系方式等情况。
  四、强化培训过程监督,确保培训质量和效果
  各地人力资源社会保障部门要加强对定点培训机构的管理、指导和服务。要逐步建立全省(市、区)统一的信息管理系统,对定点培训机构实行动态管理,对参训人员实行实名制管理。要会同财政部门建立培训补贴审核公布制度,将通过审核的享受职业培训补贴的人员名单、机构名单和资金补贴数额等按季度向社会公布。
  各地人力资源社会保障部门要加强对定点培训机构培训过程监督,可定期通过现场测评、设立举报电话、网上投票、电话访谈等方式,重点了解培训效果、培训后就业率以及培训对象满意程度。有条件的地区,可委托具有资质的社会中介组织进行评估,开展定期检查和教学督导。
  各定点培训机构在每期培训班开班前10个工作日,必须以书面形式向当地人力资源社会保障部门提交开班申请报告和培训计划和教学大纲。每期培训班结束5日前必须以书面形式向当地人力资源社会保障部门提交结业审核申请。
  五、完善保障措施,确保工作实效
  各级人力资源社会保障部门要高度重视农村劳动者转移就业技能培训工作,将其纳入就业工作目标考核的重要内容,建立领导责任制和目标考核制,健全工作协调机制,落实工作责任,抓好工作落实。要在综合考虑当地农村劳动者转移就业培训实际需求、社会培训资源和能力的基础上,采取先下后上确定培训人数的办法,先由最基层人力资源社会保障部门逐级上报,后由省级人力资源社会保障部门汇总,并统一下达年度培训计划。
  人力资源社会保障系统内的就业、培训、鉴定等部门要形成合力,充分发挥各自职能,共同做好农村劳动者转移就业技能培训工作:培训部门要会同就业部门制定培训规划,组织认定定点培训机构,并对培训机构进行动态管理,对培训过程进行监管;就业部门要会同培训部门制定职业培训补贴标准和报销管理办法;职业技能鉴定机构要根据有关规定,积极为参加培训的人员提供有针对性的职业技能鉴定服务;公共就业服务机构要定期调查并公布劳动者市场供求状况,定期公布不同职业(工种)、不同等级的农民工职业供求和工资价位情况。财政部门要按规定审核、拨付培训补贴资金,并加强资金的监管。
  各地要根据本通知精神,对本地农村劳动者转移就业技能培训具体办法进行调整完善,并组织实施农村劳动者转移就业技能培训工作。各地工作中有何问题,可与人力资源社会保障部职业能力建设司和财政部社会保障司联系。
                          人力资源和社会保障部
                              财政部
                           二〇〇九年五月五日



附件

承担农村劳动者转移就业技能培训任务的职业院校、职业培训机构的基本条件

  一、承担技能培训任务的职业院校和培训机构基本条件
  (一)具有独立法人资格,取得人力资源社会保障行政部门或教育行政部门颁发的办学许可证。
  (二)遵守国家职业培训法律法规,熟悉国家职业教育方针和就业政策,积极推行国家职业资格证书制度和就业准入制度,热心承担农村劳动者转移培训任务。
  (三)具备承担农村劳动者转移就业技能培训相应岗位必备的专业设置、教学设备、训练场所、实训基地和师资力量等基本条件,具备信息化管理条件。
  (四)专业和课程设置符合人力资源市场需求,培训方法和形式能满足培训对象需要。
  (五)有相对稳定的转移就业信息和渠道,就业指导得力,培训后就业率较高。
  (六)熟悉农村劳动者转移就业培训业务,具有较好的培训工作基础和业绩,能够按人力资源社会保障部门审核同意的培训方案组织实施。
  (七)规章制度健全,内部管理规范,社会信誉良好,培训收费合理。
  (八)近三年来无违反职业培训法律法规被处罚记录。
  二、承担劳动预备制培训的职业院校基本条件
  (一)具有独立法人资格。
  (二)具备承担劳动预备制培训相应的训练场所、教学设施设备、实训基地和师资等基本条件。
  (三)学制教育规模达到1000人以上,常设专业不少于4个。
  (四)学校实行“双证书”制度,学校毕业生毕业率达到90%以上,90%以上的毕业生能够取得职业资格证书。
  (五)有相对稳定的就业渠道,毕业生就业率达到90%以上。
  (六)学校建立由产业界、经济界及有关部门专家组成的学校咨询委员会,指导学校围绕行业企业用工需求,调整学校发展方向和规划,合理确定专业设置和课程安排。
  (七)学校建立较为完善的技能人才校企合作培养制度,至少与5家企业建立校企合作伙伴关系。
  (八)学校管理规范、制度健全、收费合理。

湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市城市工程管线建设管理暂行办法的通知

湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市城市工程管线建设管理暂行办法的通知

潭政办发〔2012〕31号



各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属及驻市各企事业单位、大中专院校,各人民团体:
《湘潭市城市工程管线建设管理暂行办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真组织实施。



二○一二年五月十日


湘潭市城市工程管线建设管理暂行办法

第一条 为规范工程管线建设,加强城市建设管理,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市道路管理条例》(国务院令第198号,1996年)、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》(湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)、《城市地下管线工程档案管理办法》(建设部令136号,2005年)和《城市工程管线综合规划规范》(GB50289—98)等规定,结合实际,制定本办法。
第二条 全市行政区各城市规划区进行工程管线建设适应本办法。
第三条 本办法所指工程管线是指地上或地下的给水、雨水、污水、燃气、电力、电信、照明、交通信号等市政公用工程管线及其附属设施以及油料、化工、排灰等工业生产专用工程管线。
第四条 各类工程管线的规划,要根据城市建设和改造的发展需要,在城市基础设施各专项系统规划的指导下,按照统一规划、综合开发、合理布局、配套建设的原则,做到与城市道路的规划和建设紧密结合。
第五条 工程管线的建设应符合城市总体规划和区域规划、工程管线规划及有关规划和规定的要求,采用统一的城市坐标和高程系统。
第六条 新建、改建、扩建道路工程应由具有相应资质的规划设计单位编制工程管线综合规划,并经城乡规划行政主管部门审查批准。
工程管线应当与新建、改建、扩建道路工程同步设计,同步实施,遵循先地下后地上,先深埋后浅埋的建设程序;各管线单位应充分考虑道路两侧管线用户及道路交叉口支管预留,同步建设。单项管线工程依法向建设行政主管等部门办理建设施工许可。
新建桥梁应根据各类工程管线规划要求,预留管线通过的位置。
第七条 工程管线的勘察、测绘、设计、施工和监理单位,应当具有相应的资质等级。工程管线勘察、测绘、设计单位应当按照国家与地方的技术规范要求进行地下管线的勘察、测绘、设计,并参与地下工程管线验收工作。工程竣工管线覆土前,城市规划部门负责组织竣工测量工作。地下工程管线监理单位应当对地下管线隐蔽工程进行监理,并做好管线的监理验收记录。
第八条 建设非金属管线,管线建设单位原则上应当同步敷设金属带标识,具体要求按实际情况确定。
第九条 地下管线出现故障、险情等突发事件时,管线专业管理单位应当先行组织抢修,同时报告相关行政主管部门,并依法补办有关手续。
地下管线因紧急抢修后发生管位变化或者管线迁移的,管线专业管理单位应当在工程完成后1个月内将有关地下管线信息资料按照要求报送城建档案管理机构和城乡规划部门。
第十条 电力、燃气、电信等工程管线应由各专业管线单位组织编制各工程管线专项规划,经城乡规划行政主管部门批准后,统筹安排实施。经批准后的各类工程管线专项规划,未经法定程序,不得更改。
第十一条 新建、扩建、改建的城市道路交付使用后5年内,大修的城市道路竣工后3年内不得开挖道路,不得架空管线;因特殊情况确需办理的,须经同级人民政府同意。
在已建城市主干道路下敷设管线或者穿越重要广场、步行街的,原则上采用非挖掘技术。
第十二条 新建道路弱电采用同沟共井,电力线路采用预埋预设。在通常情况下所有弱电电缆应共用同一管沟,电力电缆、给水管、排水管等也应按照城市规划要求,合理建设。在技术和经济条件允许的情况下,在现有道路上应采取顶管等先进的施工工艺,积极推广综合管沟的使用。下列地段的管线,应采用综合管沟敷设:
(一)交通运输繁忙、管线复杂、管线安排有困难的快速路、主干路以及地下铁道、立体交叉口等大型工程;
(二)重要城市广场及道路交叉口;
(三)道路与铁路、河流的相交处;
(四)开挖后难以修复的路面以及某些特殊建筑物下;
(五)不允许挖掘路面的路段。
第十三条 在城市中心城区规划区范围内,原则上不得新建架空线路,原有架空线路应逐步改造入地。
第十四条 工程管线确需先于道路工程建设的,应按照工程管线综合规划实施;无管线综合规划的由建设单位委托具有相应资质的设计单位编制工程管线综合规划。
第十五条 工程管线需穿越城市道路、公路、铁路、地铁、人防设施、绿化、河道、建筑物以及涉及消防、文物、净空控制和其他管线的,管线建设单位应征得相关单位的同意,采取相应的保护或者安全措施,并经相关行政主管部门批准后方可实施。
第十六条 建设单位应当组织勘察、设计、施工、监理等单位进行管线工程竣工验收,工程经竣工验收合格并备案后,方可交付使用。
第十七条 建设单位在地下管线工程竣工验收备案前,应当向城建档案管理机构移交下列档案资料:
(一)地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图;
(二)地下管线竣工测量成果;
(三)其他应当归档的文件资料(电子文件、工程照片、录像等)。
第十八条 违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《城市道路管理条例》、《城市地下管线工程档案管理办法》等法律、法规、规章中有关工程管线建设管理的规定的,依法追究相应的法律责任。
第十九条 违反本办法,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;尚不构成犯罪应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚。
第二十条 各有关行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第二十一条 本办法自公布之日起30日后施行。












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