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刑法第一百六十八条修正完善之我见/秋实

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:43:15  浏览:8960   来源:法律资料网
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刑法第一百六十八条修正完善之我见


作者:
秋实
一、刑法第一百六十八条的立法背景及修正意义
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是修订后的刑法新增设的罪名,其产生背景是基于一个时期以来国有资产大量流失的客观实际而采取的司法保护措施。在当前的改革转型时期,由于市场经济体制还不完善,一些人以各种形式损害国家利益,捞取个人好处,造成国有资产的大量流失。在刑法实施过程中,对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的某些行为,如在仓储或企业管理方面严重失职,造成重大损失;擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失;违反规定在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的行为依照刑法无从追究。刑法无论是渎职罪还是破坏市场经济秩序罪都没有这方面的规定,且根据刑法第一百六十八条之规定,上述行为也难于追究刑事责任。有鉴于此,1999年12月25日九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
“国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
《刑法修正案》与刑法第一百六十八条规定相比,主要的修改与补充体现在:一是扩大了犯罪主体范围,即将刑法第一百六十八条的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大到“国有公司、企业、事业单位的工作人员”,同时将国有事业单位工作人员也纳入本罪的主体;二是修改了犯罪主观要件,刑法第一百六十八条规定,构成本罪应具备:“徇私舞弊”情节,《刑法修正案》取消了这一限制,并将“徇私舞弊”作为从重处罚的情节,扩充了主观罪过范围,不局限于原来的“徇私舞弊”所体现的间接故意,将罪过范围扩充至包括“严重不负责任或滥用职权”即过失与间接故意;三是修改了犯罪客观要件,即将“造成国有公司、企业破产或者亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”或者“致使国家利益遭受重大损失”;四是提高了法定刑,将法定最高刑由原来的三年提高到七年,即由原来的一档法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改为两档法定刑:构成犯罪的处“三年以下有期徒刑或者拘役”,具有加重处罚情节的处“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、关于修正后刑法第一百六十八条适用的几个问题
?一?关于破产的界定
在如何认定企业破产问题上,有观点认为,企业破产即是被法院裁定破产的事实状态。笔者对此不敢苟同。我们必须考虑到,破产制度在我国存在的时间还不长,现实生活中有相当数量的国有公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。在司法实践中,通过审计,只要能认定国有公司、企业资不抵债、无力清偿到期债务,就应认定行为人的行为造成国有公司、企业破产。
?二?正确区分本条款与玩忽职守、滥用职权罪的界限
刑法第一百六十八条与刑法第三百九十七条玩忽职守、滥用职权罪的根本区别在于犯罪主体不同,前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员,后者的犯罪主体是国家机关工作人员。在司法实践中,争议较大的是具有双重身份的人员的适用问题。我国政治体制的固有特点是国家机构中存在一批不属于国家机关(属事业单位)却行使着国家行政管理职能?如专利局、气象局、地震局等?的机构;也有的是两块牌子一套班子,既行使行政管理职权,又行使国有企业经营管理权,如烟草专卖局(公司?、供电局?公司?、邮政局?公司?、电信局?公司?等。笔者认为,这些具有双重身份的人员尽管依法行使一定的行政管理权,但毕竟不是严格意义上的国家机关工作人员,这些人员在履行公务中严重不负责任、滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,应当按照刑法第一百六十八条定罪处罚。
?三?关于法律条款引用问题
在司法实践中,行为人如触犯了刑法第一百六十八条构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,在法律适用上是直接引用刑法第一百六十八条,还是直接引用《刑法修正案》第二条,抑或同时引用刑法第一百六十八条和《刑法修正案》第二条?笔者认为,《刑法修正案》是由全国人大常委会通过的,其法律效力依附于刑法。因此,笔者认为,在对刑法第一百六十八条法律适用时,只须直接引用该刑法条款即可,无须单独引用《刑法修正案》第二条或同时引用《刑法修正案》第二条。


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北京市图书报刊音像市场管理条例

北京市人大常委会


北京市图书报刊音像市场管理条例

 (1990年1月19日北京市第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)



第一章 总则




 第一条 为了繁荣文化市场,加强对图书报刊音像制品发行、出租和放映的管理,促进社会主义精神文明建设,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规的规定,结合本市情况,制定本条例。


 第二条 本市行政区域内图书报刊音像制品的发行、出租和录像放映,适用本条例。


 第三条 本条例所称的图书报刊,是指书籍、报纸、刊物、画册、图片和年历等出版物。
  本条例所称的音像制品,是指以盒式录音录像带、磁盘或其他物质媒介为载体的各种录音录像出版物。


 第四条 图书报刊音像制品的发行、出租和放映,必须遵守宪法确定的基本原则,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,贯彻“百花齐放、百家争呜”的方针,不断满足人民群众日益增长的文化需求。


 第五条 鼓励发行反映改革与建设成就,传播科学文化知识,尊重社会公德,弘扬爱国主义精神,陶冶高尚情操,有益于人民群众身心健康的图书报刊音像制品。


 第六条 本市各级人民政府必须加强对图书报刊音像制品发行、出租和放映管理工作的领导,依靠人民群众,开展社会监督,依法管理本市图书报刊音像市场。
  对在图书报刊音像制品经营和市场管理工作中做出突出成绩以及举报、揭发违法活动有功的单位、个人,各级人民政府和图书报刊音像市场主管机关应当给予表彰和奖励。
第二章 管理机构




 第七条 市新闻出版、广播电视行政机关是本市图书报刊音像市场的主管机关,负责图书报刊音像制品发行、出租和放映的监督管理工作。
  区(县)文化、广播电视行政机关是本行政区域内图书报刊音像市场的主管机关,负责日常管理工作。


 第八条 公安、工商、海关等行政机关依照有关法律、法规和本条例的规定对图书报刊音像市场进行管理。


 第九条 邮政、铁路、民航、交通等部门应当协助图书报刊音像市场主管机关进行管理。


 第十条 图书报刊音像市场主管机关及其工作人员,必须依法办事,维护图书报刊音像制品经营者、放映者的合法权益。


 第三章 管理监督


 第十一条 经营图书报刊音像制品发行和出租业务,必须报图书报刊音像市场主管机关审核批准,领取经营许可证,并持证向工商行政管理机关申请领取营业执照。法律、法规另有规定的除外。
  图书报刊音像制品经营者歇业或者变更登记事项,必须按原审批程序办理注销或者变更登记。


 第十二条 申请从事图书报刊音像制品发行和出租业务的单位,必须具备相应的营业条件,网点设置应当符合本市图书报刊音像制品发行的发展规划。
  申请从事批发业务的单位,必须有上级主管部门,并有一定业务水平和文化知识的管理人员。
  集体单位不得经营录像制品。


 第十三条 个人申请从事图书报刊零售和出租业务,除符合本条例第十二条第一款规定外,申请人必须具有本市常住户口和初中以上文化程度。
  个人不得经营图书报刊批发业务和音像制品。


 第十四条 图书报刊音像制品的经营者,不得超越核准的营业范围。


 第十五条 外地单位未经本市新闻出版、广播电视行政机关和有关部门批准,不得在本市经营图书报刊音像制品。


 第十六条 对在本市销售、出租的宣传煽动反对宪法确定的基本原则,反对中国共产党的领导,否定社会主义制度,危害国家安全,破坏民族团结的和宣扬淫秽色情、封建迷信、凶杀暴力的图书报刊音像制品及国家明令禁止的其他非法出版物,必须严格查禁。


 第十七条 对在本市销售、出租的违反本条例第十六条规定查禁的图书报刊音像制品,图书报刊音像市场主管机关可以采取停售、暂扣和封存措施。
  被停售、暂扣和封存的图书报刊音像制品,属于市属出版单位出版的,由市新闻出版、广播电视行政机关按国家有关规定处理;属于中央国家机关主办的出版单位出版的,由市新闻出版、广播电视行政机关报国务院主管部门处理;属于外地出版单位出版的,由市新闻出版、广播电视行政机关通知当地有关主管部门处理。


 第十八条 图书报刊音像制品零售单位必须从图书报刊音像制品批发单位进货。
  个体书店和书摊必须从本市图书报刊批发单位进货。


 第十九条 图书报刊音像制品的广告、价格和进出口管理,依照国家和本市有关规定执行。


 第二十条 在公园、展览馆等公共场所举办图书报刊音像制品展销活动的,必须先经市新闻出版、广播电视行政机关批准,再按商品展销管理的有关规定申报审批。
第四章 录像放映管理




 第二十一条 本市城乡文化馆、俱乐部等文化宣传单位,从事录像放映业务,必须具备相应的条件,并经市广播电视行政机关批准,领取录像放映许可证。其他单位和个人不得从事录像放映业务。
  外地录像放映单位不得在本市行政区域内从事录像放映业务。


 第二十二条 设立有线电视的单位,一律不得放映属于本条例第十六条规定禁止的录像节目。


 第二十三条 开展录像放映活动的单位,必须从合法的录像制品经营单位购租录像节目带,不得从事复制经销活动。
第五章 法律责任




 第二十四条 违反本条例第十一条的规定,未领取经营许可证经营图书报刊音像制品的,由图书报刊音像市场主管机关予以取缔,没收非法经营的图书报刊音像制品和非法所得,视情节轻重,处以罚款。


 第二十五条 未经批准从事录像放映业务的,由广播电视行政机关予以取缔;视情节轻重,没收录像放映设备,处以罚款。


 第二十六条 转借、出租、涂改经营许可证、录像放映许可证的,由图书报刊音像市场主管机关给予警告、罚款;情节严重的,吊销许可证,并由工商行政管理机关吊销营业执照。


 第二十七条 未经批准从事图书报刊音像制品批发业务或者其它超越核准营业范围的,由图书报刊音像市场主管机关会同工商行政管理机关没收非法所得,可处以罚款;情节严重的,吊销许可证和营业执照。


 第二十八条 违反图书报刊音像制品进货规定的,由图书报刊音像市场主管机关予以警告;情节严重的,没收非法购进的图书报刊音像制品,并可处以罚款。


 第二十九条 违反本条例第十六条、第二十二条、第二十三条规定的,由图书报刊音像市场主管机关视情节轻重,予以警告、罚款,没收违禁的图书报刊音像制品、非法所得和录像放映设备,吊销经营许可证,并由工商行政管理机关吊销营业执照。属于投机倒把行为的,由工商行政管理机关依照《投机倒把行政处罚暂行条例》予以处罚。属于违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


 第三十条 违反有关出版、印刷、广告、价格和进出口管理规定的,由市新闻出版、广播电视行政机关会同有关部门依法查处。


 第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起三个月内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不提起诉讼、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。法律另有规定的除外。


 第三十二条 图书报刊音像市场主管机关及其工作人员,侵犯经营者、放映者合法权益造成损害的,应当承担赔偿损失的责任。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,视情节和后果给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第六章 附则


 第三十三条 本条例中关于罚款的具体办法由市人民政府制定。


 第三十四条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。


 第三十五条 本条例自1990年3月1日起施行。

大兴安岭地区矿产品产量及税费监控系统指导意见

黑龙江省大兴安岭地区行署办公室


大兴安岭地区行署办公室 大兴安岭林管局办公室关于印发矿产品产量及税费监控系统指导意见的通知

大署办〔2010〕93号


各县、区人民政府,地林直有关单位:
《大兴安岭地区矿产品产量及税费监控系统指导意见》已经行署、林管局第九次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二零一零年十月二十九日


大兴安岭地区矿产品产量及税费监控系统指导意见


第一章 总 则
第一条 为进一步规范全区矿产资源开采秩序和税收管理秩序,确保矿产品产量及税费监控系统(以下简称监控系统)的顺利推行和正常运行,依据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定,结合我区实际,制定本管理办法。
第二条 凡大兴安岭地区境内证照齐全的矿产企业,均纳入监控系统管理。
第三条 监控系统采用电子称重和数字化传输技术,加强对矿产企业的产量及税费监控,实现对矿产企业的信息化管理。
第四条 全区监控系统推行工作由地区矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组领导。领导小组下设办公室,办公室设在行署财政局,负责全区监控系统推行工作。各有关县、区也要相应成立监控系统推行工作领导小组,具体负责本地监控系统推行工作。各部门要密切配合,大力支持,确保监控系统推行工作顺利进行。
第二章 企业管理
第五条 各县、区矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组办公室负责确定本地纳入监控系统的企业。
第六条 全区范围内的矿产企业必须全部安装监控系统。新建、改扩建、改造等矿产企业的监控系统应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。监控系统未验收或验收不合格的矿产企业不得投产。
第七条 矿产企业发生下列情形,应及时到矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组办公室办理注销手续:
(一)已关停或破产倒闭,被依法注销营业执照和税务登记,终止纳税义务的;
(二)被政府有关部门取消生产许可证件,停产关闭的。
第三章 技术保障
第八条 各矿产企业应为监控系统安装、调试、维修以及例行检查的工作人员、售后服务人员提供工作便利,以保障监控系统的正常、精确运行。
第九条 监控中心负责协调设备供应商和数据传输服务供应商做好监控系统软件的技术支持和设备维护工作,同时为有关部门共享监控信息。各部门要支持配合与监控系统相关的管理工作。
第四章 安全保障
第十条 各矿产企业采取种种手段,拒不安装和使用监控系统的,或者损毁、擅自改动监控设备的,依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十条之规定:“由税务机关责令限期改正,可处以2000元以下的罚款;情节严重的,处2000元以上10000元以下的罚款”。构成犯罪的,移交司法机关依法处理。
第十一条 各矿产企业负责妥善管理安装在本企业的监控设备及数据传输光纤,各企业法人为第一责任人。各矿产企业对安装在本企业的监控设备和数据传输光纤负有以下管理责任:
(一)保证安装在本企业的监控设备和数据传输光纤安全,防止被盗或人为损坏。如安装在本企业的监控设备和数据传输光纤发生丢失、损毁的,要迅速报告监控中心,并由矿产企业承担维修或重换监控设备及数据传输光纤的全部费用。
(二)保证设备安全正常用电,设备用电必须与生产用电保持一致,使用同一供电线路。
(三)绝不允许在系统使用的传输线路上插接电话及其他设备,保证系统信号传输线路的安全和畅通。
第十二条 该系统属于精密高科技产品,具有故障信息和破坏行为信息自动报警功能,严禁敲击、高温烘烤等有损设备的操作,严禁人为断电,非管理人员和技术服务人员不得打开控制箱,出现问题矿产企业要及时向监控中心汇报,由监控中心派专业人员进行维修。
第十三条 矿产企业需要进行进料或出料传送设备改造,可能影响到计量监控数据准确性的,须向当地矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组办公室提出书面申请,经批准后方可进行。否则,由此导致已安装的监控设备不能继续使用的,维修或更新监控设备所需费用由矿产企业承担。
第十四条 监控中心要建立迅捷的报警信息反应处理机制,对被监控企业出现的严重报警信息,应在24小时内查明原因,并视情况做出处理。
第五章 税费管理
第十五条 监控系统正常运行后,税费征收管理部门以监控的产量或销量为主要征收参考依据,并配套制定税费征收具体管理办法。
第十六条 对于采用传送带出料方式的矿选企业,以精粉监控数据作为计税征收的主要参考依据;对于采用沉淀池出料方式的矿选企业,以入选矿石监控数据作为计税征收的主要参考依据。税费征收管理部门要根据不同监控方式制定相应的征收管理办法。
第十七条 矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组办公室应于每月初3日内根据监控系统的监控数据,统计出各矿产企业上月监控的产量或销量,并以书面形式及时告知税费征收管理部门。
第六章 特殊情况产量核定
第十八条 由于人为因素造成数据传输中断或偏差的,中断或偏差期间的日产量,按最近30天监控的最高日产量核定。
第十九条 各矿产企业因季节性停产或设备大修停产的,须提前书面告知矿产品产量及税费监控系统推行工作领导小组。
(一)短期停产的,应保证监控系统数据正常传输。
(二)停产达到或超过1个月的,停产和恢复生产前须提前向矿产品产量及税费监控推行工作领导小组办公室书面告知。
第二十条 新上企业(含分厂和生产线)及因长期停产暂未安装监控系统的企业(含分厂和生产线)未经申请安装监控系统进行生产的,期间日产量按同等设计生产能力企业期间最高监控日产量核定。
第二十一条 根据本办法有关规定,对矿产企业进行处罚的,由相关执法部门做出处罚处理。
第二十二条 本指导意见自发布之日起30日后开始实施。







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