劳动关系到底谁说了算——劳动合同法草案系列点评之二/杨杰
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:02:05 浏览:8734
来源:法律资料网
劳动关系到底谁说了算
——劳动合同法草案系列点评之二
杨杰
歌手到酒吧唱歌，酒吧按次付费，歌手和酒吧之间是否建立劳动关系？
病人住院雇了护工，护工要服从医院管理，护工是否与医院建立劳动关系？
自由撰稿人给报社写稿，自由撰稿人和报社是否建立劳动关系？
企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一，同时也可以成为民商事法律关系的主体，企业与个人之间可能产生劳动关系，也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系，保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益，对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议，迫切需要法律予以规范解决。对此，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》规定“劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。
如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议，那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定，本文开头那些问题就易于处理了，即如果个人认为与单位存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系，个人认为不存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议，作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同，所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗？
企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择：不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入，只能重新就业，社会就业压力进一步加重。
但即使企业不再使用个人服务，仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系，那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解，任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据，而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工，这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击，没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。
另一方面，一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同，仍然还要面对失业的风险，但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同，这些员工会觉得公平吗？此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工，不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工，这些员工会觉得公平吗？一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产，这对企业、对员工公平吗？
现有草案对劳动关系仅有简单的定义，无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征，有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理，规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准，把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解，片面强调了单位的举证责任，忽视了个人的举证责任；片面强调了单位不能举证时的责任承担，没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。
草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷，但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断，而应该从实际出发，实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义，给出可以判断的客观外部标准，切实保护劳动者的利益。
作者单位：东方劳动法律网 联系电话：02162526042
太原市建设市场管理办法（1997年修正）
山西省太原市人大常委会
关于批准《太原市人民代表大会常务委员会关于 修改〈太原市建设市场管理办法〉的决定》的决定（修正）
(1997年12月4日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过) 山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市建设市场管理办法〉的决定》，对部分条款作了修改，决定予以批准。太原市人民代表大会常务委员会关于修改《太原市建设市场管理办法》的决定 (1997年8月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1997年12月4日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)
全文
太原市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议根据《中华 人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《太原市建设市场管理办法》作如下修改：
一、将第二十三条中“扣缴或吊销营业执照和有关证件的处罚” 修改为：“暂扣有关证件或者吊销除企业营业执照以外的有关证件的处罚”。
二、将第二十五条第一款修改为两款，作为第一款、第二款： “本办法第二十三条规定的行政处罚，由市建设行政主管部门、工商行政管理部门、税务部门，根据各自的职责范围决定，并将处罚决定书面通知当事人。
当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议、也不起诉、又不履行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。
《太原市建设市场管理办法》根据本决定作相应的修正，重新公布。
太原市建设市场管理办法
(1988年8月24日太原市第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1989年9月22日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准根据1997年12月4日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准的1997年8月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈太原市建设市场管理办法〉的决定》修正)
第一章 总 则
第一条 为维护建设市场的正常秩序，保障建设工程承发包双方的合法权益，促进建设市场的发育，依据国家的有关法规，制定本办法。
第二条 在太原市行政区域内，从事建设工程勘察、设计、施工承发包活动及建筑构件生产的单位、个人和建设市场的有关管理部门，均须遵守本办法。
第三条 建设市场管理要坚持改革、开放的方针，坚持计划经济与市场经济相结合的原则，加强宏观管理和监督，保护和促进公平竞争。
第四条 太原市建设市场由太原市建设行政主管部门统一管理，其他有关管理部门按照职责分工，协同建设行政主管部门负责有关管理工作。
第二章 资格审查
第五条 在本市承包工程的勘察设计单位、施工企业、工程总承包企业、城市建设开发企业以及建筑构件生产企业，必须持建设行政主管部门核发的资质证书和工商行政管理部门核发的营业执照，并按照核定的资质等级和经营范围从事生产经营活动，不得无证经营或越级承包工程。
第六条 外地施工企业、工程总承包企业和城市建设开发企业进入太原市建设市场，须依照企业不同的资质等级分别经山西省、太原市建设行政主管部门审查，复核资质等级和经营范围，领取《承包工程许可证》，并向本市工商行政管理、税务、公安和建设银行办理登记注册及开户手续，农村建筑队还需到劳动部门办理《务工许可证》后，方可从事承包工程的交易活动。撤离太原市时，应当到有关部门办理注销手续，并交回有关证件。
零散建筑劳务由太原市建设行政主管部门会同劳动部门管理。
第七条 外地勘察设计单位进入太原市建设市场，须经山西省建设行政主管部门复核勘察设计资格，到太原市建设行政主管部门办理注册登记手续，方可从事承包工程勘察、设计业务活动。
第八条 国营施工企业内部开办的集体所有制建筑单位，应当单独办理技术资质是查和法人登记手续，不得以国营企业的名义从事生产经营活动。
第三章 工程承包和招标投准
第九条 列入国家和省、及有关主管部门计划的新建、扩建和技改、大修工程项目、在投资计划下达后，建设单位须到市建设行政主管部门办理建设项目登记，商定工程发包方式，未经登记的工程项目，市规划管理部门不予办理建筑许可征。
第十条 建筑面积或建设投资、规模在规定限额以上的建设工程项目应当实行招标发包，通过平等竞争择优选定承包单位。
建设工程招标必须具备招标条件，并按规定程序进行。
招标方式可采用公开招标或邀请招标。少数国家保密工程、特殊工程或不适宜招标的工程项目，可以由建设工程项目主管部门与市招标投标管理机构商定设计、施工单位。
太原市建设工程招标投标管理机构按有关规定负责全市招标投标的管理工作。
第十一条 建设工程的承发包活动必须公开进行。不准进行私下交易，不准利用职权垄断设计、施工承发包业务，不准“中间人”参与工程承发包活动。
第十二条 建设工程开工前，建设单位必须到计划管理部门办理开工审批手续；承包工程的施工企业必须到市建设行政主管部门办理《准予施工通知单》。未经办理《准予施工通知单》的工程不准开工，银行不予拨款。
第四章 工程承包合同的订立和履行
第十三条 工程承发包关系确定后，双方应当依照国家有关法律、法规，订立工程勘察设计或施工承包合同，并统一使用规定的合同格式。
第十四条 订立工程勘察设计或施工承包合同应当贯彻公平合理、等价有偿、诚实信用的原则。合同当事人一方不得以任何方式将不平等条款强加给另一方。
第十五条 勘察设计单位、施工企业、工程总承包企业、城市建设开发企业和建筑构件生产企业，必须按照国家有关规范、规程、标准及合同约定条件进行设计、施工和生产，保证设计、施工、建筑构件质量和建设工期，不得偷工减料、粗制滥造。不合格的工程不得交付使作，不合格的建筑构件不得出厂和销售。
第十六条 建设工程采取总、分包方式组织施工的，总包和分包单位应当订立分包合同，并按规定承担各自的责任。分包单位应自行完成分包工程，不得再行分包。施工企业不得倒手转包工程。
第十七条 工程预、结算应当执行国家和山西省、太原市建设工程造价管理部门制定的计价规定和取费标准，不得高估冒算，不得任意压价。
建设单位应当依照合同规定按期向承包单位支付工程款和勘察设计费，不得拖欠。
第五章 管理和监督
第十八条 参与建设工程承发包活动的各方，必须遵守国家法律、法规，执行国家有关政策。
第十九条 太原市建设行政主管部门和工商行政管理、计划、规划、银行、税务、审计、公安、劳动、标准化部门，根据各自的职责，对建设市场进行管理和监督。
第二十条 勘察设计单位、施工企业、工程总承包企业、城市建设开发企业、基本建设单位应当在建设银行设立帐户，接受银行的财务监督。
包工包料的施工企业和勘察设计单位应当在本市银行帐户中保留一定数额的工程履约保证金和回访保证金。
第二十一条 建设工程的勘察设计、施工和建筑构件质量，均须接受国家规定的建筑工程质量监督机构的监督。
少数有自行监督能力的建设单位，经国家规定的建筑工程质量监督机构批准，可以实行自行监督，业务上接受政府建筑工程质量监督机构的领导。大、中型工业、交通建设项目的工程质量监督，按国家有关规定执行。
第二十二条 对于保证建设工程质量做出显著成绩的单位，应当给予表彰和奖励。
第六章 罚则
第二十三条 勘察设计单位、施工企业、工程总承包企业、城市建设开发企业、建筑构件生产企业和建设单位有下列行为之一的，可以根据情节，按照国家、省、市有关规定，分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停工、停业整顿、降低资质等级、暂扣有关证件或者吊销除企业营业执照以外的有关证件的处罚。
（一）违反本办法第二章有关规定的；
（二）隐瞒真实情况、弄虚作假、骗取资质证书、营业执照或承包工程证件的；
（三）伪造、涂改、出租、出借、转让或出卖公章、设计图签、资质证书、营业执照、银行帐号、税务登记证的；
（四）在承发包工程中行贿受贿、索要“回扣”，或通“中间人”介绍工程，牟取非法收入的；
（五）未按规定办理工程项目登记、开工审批手续、《建筑许可证》或《准予施工通知单》的；
（六）未按规定实行招标、投标的；
（七）倒手转包工程、向无证或越级的勘察设计单位、施工企业、工程总承包企业、城市建设开发企业、建筑构件生产企业发包工程、购买建筑构件的；
（八）设计、施工、建筑构件质量低劣，或发生重大质量、安全事故的；
（九）违反承包合同约定条件和国家关于建设工程结算的有关规定，给对方造成损失的；
（十）不按国家和本省、市政府规定缴纳税、费的；
（十一）有其他违法、违章、违纪行为的。
第二十四条 按照第二十三条的规定对有关单位进行处罚的同时，还可以根据情节，追分其法定代表人和直接责任者的行政责任、经济责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法第二十三条规定的行政处罚，由市建设行政主管部门、工商行政管理部门、税务部门，根据各自的职责范围决定，并将处罚决定书面通知当事人。
当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议、也不起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
罚款或没收的非法收入全部上交同级财政部门。
第二十六条 太原市建设行政主管部门和有关管理部门的工作人员违反本办法严重失职、滥用职权、营私舞弊、索贿受贿上有或者侵害工程承发包单位合法权益的，有关主管部门应当根据情节给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附则
第二十七条 太原市人民政府可以根据本办法制定实施细则。
第二十八条 本办法经山西省人民代表大会常务委员会批准后颁布施行。
本案应定为道路交通事故人身损害赔偿纠纷
王 勇
2010年1月，被告王某雇用驾驶员张某驾驶苏HB30**号重型货车装载黄沙67.68吨（该车核定载重量为14.97吨）沿328省道行驶中，发现车辆右侧后轮处有烟雾冒出，经停车检查，发现车辆内侧轮胎轮毂开裂，遂将车辆故障情况电话告知被告。被告王某系苏HB30**号重型货车登记车主。涉案事故发生前，以苏该重型货车经营货物运输业务。为使涉案车辆能够承受超重载货，被告在该车车梁（又称后桥）两侧各加装了两根弹簧钢片。被告，要求经营某汽车修理门市的唐某某为其更换损坏的车辆轮胎。唐某某至车辆故障地点后，在拆卸至轮胎第九根镙丝时，内侧轮胎突然发生爆炸致其当场死亡。
在审理中，对于本案是定为道路交通事故人身损害赔偿纠纷还是承揽合同纠纷产生争议。第一种意见认为，涉案事故应当按照道路交通事故定性。因为，该事故是发生在道路上的事故。第二种意见认为，唐某某为被告王某经营的车辆更换轮胎，双方之间形成承揽法律关系，唐某死亡是在车辆停运期间发生的，不应适用《道路交通安全法》，该事件并非道路交通事故所造成，公安机关亦未就涉案事故作出道路交通事故的认定。
笔者赞同第一种意见。本起涉案事故是基于承揽合同构成的加害给付行为，可以按照《中华人民共和国合同法》相关规定予以处理。同时，涉案事故也符合《中华人民共和国道路交通安全法》中因交通事故侵权所产生的侵权责任的相关规定。本案定性属于法律适用竞合之情形。理由如下：
首先、涉案事故符合《中华人民共和国道路交通安全法》中因交通事故侵权所产生的侵权责任的相关规定。本案定性属于法律适用竞合之情形。依当事人意思自治原则，当事人有权从有利于充分保护自己合法权益角度出发，就自己的主张作出合理选择。
其次、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项将“交通事故”的范围明确定义为“车辆在道路上因为过错或者意外造成人身损害或者财产损失的事件。”就本案而言，涉案事故发生在车辆由出发地驶往目的地的道路上，事故发生地点符合该法有关“道路”的范围。此外，“过错”或者“意外”是发生交通事故必不可少的意志因素。“过错”一般是指机动车一方、非机动车一方或者行人一方违反交通法律、法规的主观过失行为。据此，应当认定，涉案事故是车辆在道路上，因为当事人过错造成人身伤亡的事件。该事件符合《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项有关“交通事故”定义范围，应当认定为道路交通事故。
再次、本案事故发生后，公安机关认为车辆停运修理期间发生事故不属道路交通事故范畴，故未就本起事故出具交通事故认定书。法院认为，机动车在停止运行的修理期间发生人身伤亡不能一概否定为交通事故。就本案而言，由于涉案车辆是在运行途中因一般故障而维修，此时，车辆虽然处于停止运行状态，但此种修理行为系车辆运行过程的有机组成部分，不能单独予以区分，也不能作为车辆运行的阻断原因。况且在涉案事故发生时，涉案车辆并未脱离车辆所有人控制和支配。在此情形下，因涉案当事人过错因素导致的人身伤亡事件，仍应当定性为交通事故。
综上所述，本案所涉事故可以定性为道路交通事故。本案应定为道路交通事故人身赔偿纠纷。
(以上文章同意公开）
作者单位：江苏省淮安市楚州区人民法院
邮政编码：223200
联系电话：15996178703
联 系 人：王 勇
