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国家税务总局


国家税务总局关于印发《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》的通知

国税发[2009]124号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
　　为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理工作，税务总局制定了《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
　　
　　附件：1.非居民享受税收协定待遇备案报告表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248278.xls

　　2.非居民享受税收协定待遇审批申请表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248279.xls
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　　3.非居民享受协定待遇身份信息报告表（适用于企业）
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248280.xls

　　4.非居民享受税收协定待遇身份信息报告表（适用于个人）
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248281.xls

　　5.非居民享受税收协定待遇审批执行情况报告表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248282.xls

　　6.非居民享受税收协定待遇汇总表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248464.doc
　　
国家税务总局
二○○九年八月二十四日


　　
　　 非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）

　　第一章 总则
　　第一条 为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理，根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》（以下称征管法）及其实施细则（以下统称国内税收法律规定）和中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定（含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排，以下统称税收协定）的有关规定，制定本办法。
　　第二条 在中国发生纳税义务的非居民需要享受税收协定待遇的，适用本办法，税收协定国际运输条款规定的待遇除外。
　　本办法所称税收协定待遇是指按照税收协定可以减轻或者免除按照国内税收法律规定应该履行的纳税义务。
　　第三条 非居民需要享受税收协定待遇的，应按照本办法规定办理审批或备案手续。凡未办理审批或备案手续的，不得享受有关税收协定待遇。
　　第四条 税务机关应为纳税人提供优质和高效服务，及时通过电话、面谈、网络、函件等多种方式解答有关非居民享受税收协定待遇的税务咨询。
　　第五条 本办法所称非居民是指，按有关国内税收法律规定或税收协定不属于中国税收居民的纳税人（含非居民企业和非居民个人）。
　　第六条 本办法所称主管税务机关是指，对非居民在中国的纳税义务，按税收法律规定负有征管职责的国家税务局或地方税务局。
　　第二章 审批申请和备案报告
　　 第七条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的，应向主管税务机关或者有权审批的税务机关提出享受税收协定待遇审批申请：
　　（一）税收协定股息条款；
　　（二）税收协定利息条款；
　　（三）税收协定特许权使用费条款；
　　（四）税收协定财产收益条款。
　　第八条 本办法规定的有权审批的税务机关由省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关（以下称省级税务机关）根据本地机构设置、人员配备和工作负荷等实际情况确定后及时公布，并报国家税务总局备案。
　　第九条 在按本办法第十条规定提出非居民享受税收协定待遇审批申请时，纳税人应填报并提交以下资料：
　　（一）《非居民享受税收协定待遇审批申请表》（见附件2）；
　　（二）《非居民享受税收协定待遇身份信息报告表》（分别企业和个人填报，见附件3和附件4）；
　　（三）由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明；
　　（四）与取得相关所得有关的产权书据、合同、协议、支付凭证等权属证明或者中介、公证机构出具的相关证明；
　　（五）税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。
　　在按前款规定提交资料时，非居民可免予提交已经向主管税务机关提交的资料，但应报告接受的主管税务机关名称和接受时间。
　　第十条 同一非居民的同一项所得需要多次享受应提请审批的同一项税收协定待遇的，在首次办理享受税收协定待遇审批后的3个公历年度内（含本年度）可免予向同一主管税务机关就同一项所得重复提出审批申请。　
　　前款规定的同一项所得是指下列之一项所得：
　　（一）持有在同一企业的同一项权益性投资所取得的股息；
　　（二）持有同一债务人的同一项债权所取得的利息；
　　（三）向同一人许可同一项权利所取得的特许权使用费。
　　本条第一款所述同一项税收协定待遇是指同一税收协定的同一条款规定的税收协定待遇，不包括不同税收协定的相同条款或者相同税收协定的不同条款规定的税收协定待遇。
　　第十一条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的，在发生纳税义务之前或者申报相关纳税义务时，纳税人或者扣缴义务人应向主管税务机关备案：
　　（一）税收协定常设机构以及营业利润条款；
　　（二）税收协定独立个人劳务条款；
　　（三）税收协定非独立个人劳务条款；
　　（四）除本条第（一）至（三）项和本办法第七条所列税收协定条款以外的其他税收协定条款。
　　第十二条 在按本办法第七条规定备案时，纳税人应填报并提交以下资料：
　　（一）《非居民享受税收协定待遇备案报告表》（见附件1）；
　　（二）由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明；
　　（三）税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。
　　在按前款规定提交资料时，纳税人或扣缴义务人可不再填报《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》（国家税务总局令第19号）第十三条第一款第（四）项规定的《非居民企业承包工程作业和提供劳务享受税收协定待遇报告表》以及其他已经向主管税务机关提交的资料。
　　第十三条 非居民发生的纳税义务按国内税收法律规定实行源泉扣缴的，在按本办法第七条规定备案时，纳税人应向扣缴义务人提交按本办法第八条规定应该填报、提交的资料，由扣缴义务人作为扣缴报告的附报资料，向主管税务机关备案。
　　
　　第三章 审批与执行
　　第十四条 税务机关在接受非居民享受税收协定待遇审批申请后，应分别情况进行以下处理：
　　（一）主管税务机关不是有权审批的税务机关但接受非居民享受税收协定待遇审批申请的，由主管税务机关按照有权审批的税务机关的规定直接上报或层报有权审批的税务机关。
　　（二）有权审批的税务机关可以要求或委托下级税务机关调查核实有关的情况；
　　（三）对按本办法第十五条规定不予受理的审批申请，有权审批的税务机关应当及时书面告知申请人不予受理决定及理由；
　　（四）审批申请及提供的有关资料存在不准确、不齐全等不能满足审批需要情形的，有权审批的税务机关应当告知并允许申请人更正或补正。
　　第十五条 属于以下情形之一的，有权审批的税务机关可不予受理非居民享受税收协定待遇审批申请：
　　（一）按国内税收法律规定不构成纳税义务的所得事项；
　　（二）申请享受的税收协定待遇不属于本办法第七条规定的应该审批的范围；
　　（三）提出审批申请的时间已经超过了按本办法第二十一条和第二十八条规定可以追补享受税收协定待遇的时限；
　　（四）未按照本办法规定提供与享受税收协定待遇有关的资料，或者提供的资料不符合要求，且在有权审批的税务机关通知更正或补正后90日内仍不补正或更正，又无正当理由的；
　　（五）其他不应受理的情形。
　　第十六条 在有权审批的税务机关或者主管税务机关接受非居民享受税收协定待遇申请之日起的下列时间内，有权审批的税务机关应做出审批决定（包括不予受理决定），并书面通知申请人审批结果；做出不予享受税收协定待遇或者按本办法第十七条规定暂不享受税收协定待遇决定的，应说明理由：
　　（一）由县、区级及以下税务机关负责审批的，为20个工作日；
　　（二）由地、市级税务机关负责审批的，为30个工作日；
　　（三）由省级税务机关负责审批的，为40个工作日。
　　在前款规定期限内不能做出决定的，经有权审批的税务机关负责人批准，可以延长10个工作日，并将延长期限的理由告知申请人。
　　有权审批的税务机关在本条前两款规定的时限内未书面通知申请人审批结果的，视同有权审批的税务机关已做出准予非居民享受税收协定待遇的审批。
　　第十七条 在审查非居民享受税收协定待遇审批申请时，有权审批的税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受有关税收协定待遇的，应书面通知申请人暂不执行有关税收协定待遇及理由，并将有关情况向上级税务机关报告；需要启动相互协商或情报交换程序的，应同时按有关规定启动相应程序。
　　处理前款所述上报情况的各级税务机关应在本办法第十六条规定的工作时限内做出处理决定并直接或逐级通知有权审批的税务机关；或者完成再上报程序，直至层报国家税务总局。
　　第十八条 在取得准予享受税收协定待遇审批后，纳税人或者扣缴义务人可在申报纳税时按照审批决定执行，但应填报《非居民享受税收协定待遇执行情况报告表》（见附件5），向主管税务机关报告实际执行情况。
　　
　　第四章 后续管理
　　
　　第十九条 非居民已经按照本办法第二章和第三章规定完成备案或审批程序，并已实际享受税收协定待遇的，纳税人、扣缴义务人和税务机关应按本章规定继续做好非居民享受税收协定待遇后续管理工作。
　　第二十条 纳税人或者扣缴义务人按照本办法规定已报告的信息发生变化的，应分别以下情况处理：
　　（一）发生变化的信息不影响非居民继续享受相关税收协定待遇的，可继续享受或执行相关税收协定待遇；
　　（二）发生变化的信息导致非居民改变享受相关税收协定待遇的，应重新按本办法规定办理备案或审批手续；
　　（三）发生变化的信息导致非居民不应继续享受相关税收协定待遇的，应自发生变化之日起立即停止享受或执行相关税收协定待遇，并按国内税收法律规定申报纳税或执行扣缴义务。
　　第二十一条 在中国发生纳税义务的非居民可享受但未曾享受税收协定待遇，且因未享受该本可享受的税收协定待遇而多缴税款的，可自结算缴纳该多缴税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请，在按本办法规定补办备案或审批手续，并经主管税务机关核准后追补享受税收协定待遇，退还多缴的税款；超过前述规定时限的申请，主管税务机关不予受理。
　　按前款规定取得的退税款属于征管法实施细则第七十八条第二款规定的减免退税，不退还利息。
　　第二十二条 纳税人或者扣缴义务人已经享受或者执行了有关税收协定待遇的，应该取得并保管与非居民享受税收协定待遇有关的凭证、资料，保管期限不得短于10年。
　　第二十三条 主管税务机关应收集和保管与非居民享受税收协定待遇审批、备案以及执行情况有关的信息，确保有关数据完整和准确，并建立与反避税调查、税收情报交换、税务检查和相互协商等国际税收管理程序间信息共享和互动的动态管理监控机制。
　　各级税务机关应做好所负责辖区内非居民享受税收协定待遇情况汇总统计工作，按年向上级税务机关填报《非居民享受税收协定待遇执行情况汇总表》（见附件6）。
　　第二十四条　税务机关应通过审核评税、纳税检查、执法检查等征管或监督环节，根据执行税收协定风险，每年定期或不定期地从非居民已享受税收协定待遇（含备案类和审批类）中随机选取一定数量的样本进行审核、复核或复查，审核、复核或复查内容包括：
　　（一）非居民是否符合享受税收协定待遇的条件，是否以隐瞒有关情况或者提供虚假材料等手段骗取税收协定待遇；
　　（二）非居民享受税收协定待遇的条件发生变化的,是否按照规定进行了正确的税务处理；
　　（三）是否存在未经税务机关审批或备案自行享受协定待遇的情况；
　　（四）有权审批的税务机关是否正确履行了本办法规定的审批职责，审批决定是否恰当；
　　（五）是否存在其它未正确执行本规定的情况。
　　第二十五条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况时，主管税务机关发现报告责任人未履行或未全部履行本办法规定的报告义务；或者需要报告责任人在其已提供资料以外补充提供与非居民享受税收协定待遇有关的其他资料的，可限期要求报告责任人提供相关资料。
　　本办法规定的报告责任人包括按有关规定应向税务机关报告信息或提供资料的纳税人、扣缴义务人或其他相关责任人。
　　第二十六条 在处理非居民享受税收协定待遇的各项工作中，税务机关之间（含国家税务机关与地方税务机关之间以及跨地税务机关之间）应相互支持和协助，努力实现信息共享。
　　有关非居民享受税收协定待遇的信息管理涉及多个主管税务机关或有权审批的税务机关的，各税务机关可要求其他相关税务机关协助查证信息；被要求的税务机关应自接到协助查证要求之日起20日内回复办理情况。
　　不同主管税务机关或有权审批的税务机关涉及同一非居民享受税收协定待遇同一事项的处理，应力求协调一致；不能协调一致的，报共同的上级税务机关裁定。
　　第二十七条 主管税务机关发现非居民已享受税收协定待遇但存在以下情形之一的，应做出不予非居民享受税收协定待遇的处理决定：
　　（一）未按本办法规定提出审批申请，或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定，且经主管税务机关限期改正但仍未改正，又无正当理由的；
　　（二）未按本办法规定办理备案报告，且经主管税务机关限期改正但仍未改正，又无正当理由的；
　　（三）未按本办法规定提供相关资料，且经主管税务机关限期改正但仍未改正，又无正当理由的；
　　（四）未在主管税务机关要求的限期内补充提供有关资料，又无正当理由的；
　　（五）因情况变化应停止享受税收协定待遇但未按本办法第二十条第（三）项规定立即停止享受相关税收协定待遇的；
　　（六）经调查核实不应享受相关税收协定待遇的其他情形。
　　第二十八条 属于本办法第二十七条第（一）项至第（四）项情形的非居民可自结算缴纳补征税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请，并按照主管税务机关要求改正违反本办法的行为，经税务机关核实确可以享受有关税收协定待遇后追补享受相关税收协定待遇，退还补征税款，但不退还相关滞纳金、罚款和利息。
　　第二十九条 纳税人提请税务主管当局相互协商的，按照税收协定相互协商程序条款及其有关规定执行，可不受本办法第二十一条和第二十八条规定的时间限制。
　　第三十条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况或追补享受税收协定待遇申请时，主管税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受相关税收协定待遇的，应将有关情况向上级税务机关报告；需要启动相互协商或情报交换程序的，应同时按有关规定启动相应程序；决定暂不退税，或者要求纳税人或扣缴义务人暂不享受或执行税收协定待遇，或者按有关规定提供纳税担保的，应将处理决定及理由书面通知纳税人或扣缴义务人。
　　第三十一条 各级税务机关应将非居民享受税收协定待遇管理工作纳入岗位责任制考核体系，根据税收行政执法责任追究制度，补充完善以下内容：
　　（一）建立健全跟踪反馈制度。税务机关应当定期或不定期对非居民享受税收协定待遇审批或备案工作情况进行跟踪与反馈，适时完善工作机制。
　　 （二）建立档案评查制度。各级税务机关应当建立、健全反映非居民享受税收协定待遇过程和结果的档案，妥善保管各类档案资料，上级税务机关应定期对档案资料进行评查。
　　（三）建立层级监督制度。上级税务机关应建立经常性的监督制度，加强对下级税务机关执行税收协定情况的监督，不断提高执行税收协定的准确度。
　　第五章 法律责任
　　第三十二条 主管税务机关发现非居民已享受的税收协定待遇存在以下情形之一的，按征管法第六十二条规定处理：
　　（一）未按本办法规定提出审批申请；或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定的；
　　（二）未按本办法规定办理备案报告的；
　　（三）未按本办法规定或者主管税务机关要求提供相关资料的。
　　第三十三条 按本办法规定应填报或提交的资料与同一报告责任人以前已经向同一主管税务机关填报或提交的资料相同的，该同一报告责任人可免予重复填报或提交相关资料。
　　第三十四条 主管税务机关在执行本办法第二十七条规定时，对纳税人和扣缴义务人分别以下情形处理：
　　（一）对按国内税收法律规定应实行自行申报纳税的，按照征管法有关规定向纳税人补征税款，加收滞纳金。其中纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，构成不当享受税收协定待遇而不缴或者少缴应纳税款的，按照征管法第六十三条第一款规定处罚；
　　（二）对按国内税收法律规定应实行源泉扣缴的，按照征管法有关规定向纳税人补征税款；对扣缴义务人按照征管法第六十九条规定处理。
　　第三十五条 税务机关应按本办法规定及时办理非居民享受税收协定待遇相关事项。因税务机关责任造成处理错误的，应按征管法和税收执法责任制的有关规定追究责任。
　　下列时间不计入税务机关按本办法规定处理有关事项所占用的工作时间：
　　（一）纳税人或扣缴义务人按要求补充提供资料的时间；
　　（二）与协定缔约对方主管当局进行情报交换或相互协商的时间。
　　第三十六条 非居民享受税收协定待遇审批是对纳税人或者扣缴义务人提供的资料与税收协定规定条件的相关性进行的审核，不改变纳税人或者扣缴义务人真实申报责任。
　　第三十七条 有权审批的税务机关因纳税人或扣缴义务人提供虚假的信息资料做出准予享受税收协定待遇审批决定的，有权审批的税务机关或其上级税务机关经核实后有权撤销原审批决定，并分别以下情形处理：
　　（一）纳税人或者扣缴义务人尚未执行原审批决定，但非居民仍需享受相关税收协定待遇的，可要求其重新办理审批手续。
　　（二）纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定，但根据核实的情况不能认定非居民不应享受相关税收协定待遇的，按照本办法第三十二条规定处理，并责令限期重新办理审批手续；
　　（三）纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定，且根据核实的情况能够认定非居民不能享受相关税收协定待遇的，按本办法第二十七条和第三十四条规定处理。
　　第三十八条 因税务机关审批不当造成非居民不应享受而实际享受税收协定待遇的，除因纳税人或扣缴义务人提供虚假信息资料所致情形外，按照征管法第五十二条第一款规定处理。
　　第三十九条 纳税人或者扣缴义务人违反本办法规定的行为被认定为违反国内税收法律规定的行为，并按国内税收法律规定已作追究责任处理的，不再按本办法规定重复追究责任。
　　第四十条 纳税人或者扣缴义务人对主管税务机关或有权审批的税务机关做出涉及本规定的各种处理决定不服的，可以按照有关规定陈述理由、申辩意见、要求听证、提起行政复议或者诉讼。
　　第六章 附则
　　
　　第四十一条 非居民可以委托代理人办理按本办法规定应由其办理的事项；代理人在代为办理非居民的委托事项时，应出具非居民的书面授权委托书。
　　第四十二条 纳税人或者扣缴义务人可以复印件向税务机关提交按本办法规定应该提交的凭证或者证明，但应标注原件存放处，加盖报告责任人印章，并按税务机关要求报验原件。
　　第四十三条 按本办法规定填报或提交的资料应采用中文文本。相关资料原件为外文文本且税务机关根据有关规定要求翻译成中文文本的，报告责任人应按照税务机关的要求翻译成中文文本。
　　第四十四条 税收协定或国家税务总局与协定缔约对方税务主管当局通过相互协商形成的有关执行税收协定的协议与本办法规定不同的，按税收协定或协议执行。
　　第四十五条 本办法自2009年10月1日起执行，《国家税务总局关于修改〈外国居民享受避免双重征税协定待遇申请表〉的通知》（国税函发[1995]089号）同时废止。
　　需要享受税收协定待遇的纳税义务发生在2009年10月1日之后（含当日）的，一律按本办法执行；在2009年10月1日之前发生的纳税义务在2009年10月1日之后需要追补享受税收协定待遇的，也应按本办法规定执行。


　　在日常生活中，经常有人咨询关于死亡赔偿和抚恤金的有关问题。笔者试图将相关内容做一对比，以利理解。

一、死亡赔偿金和抚恤金的法律概念。

死亡赔偿金，又称死亡补偿费，是死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成损失的一种补偿。而死亡抚恤金则是国家按照相关规定对在战争中牺牲以及因公牺牲的人员家属抚慰和经济补偿。生命本身不可能也不必要用金钱进行计算，所以，“死亡赔偿金”或抚慰金不是对死者生命本身的赔偿，而是抚慰死者的近亲属。所谓“抚”的意思是爱抚，物质弥补精神的抚慰；“慰”意思是安抚招纳或接纳安慰,而且两者支付的主体和法律依据不同。

在我国不同的阶段和不同的法律法规中，对涉及死亡赔偿内容的概念并不一致。有的叫“死亡抚恤金”、有的叫“死亡补偿费”，有的叫“死亡赔偿金”。此外， 我国还规定有军人死亡、病故抚恤金，职工因公伤亡一次性工亡补助金和供养亲属抚慰金等制度。

在1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过颁布的《民法通则》第一百一十九条规定的赔偿范围中，还没有涉及到死亡赔偿金。第一次出现死亡补偿费的概念是在1992年1月1日生效的国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十七条（八）项 “死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年”的规定中。1994年1月1日生效的《消费者权益保护法》首次使用了“死亡赔偿金”这一法律概念。随着立法的不断完善，“死亡赔偿金”制度也在不断完善，如2000年9月修正后的《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》都相继确立了死亡赔偿金制，令人不解的是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害司法解释》）第十七条规定： “受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”这与同一司法解释第二十九条使用的“死亡赔偿金”出现了明显的不同，令人惊讶地出现了死亡补偿费这一称谓。

《工伤保险条例》第三十七条则没有死亡赔偿金概念出现，而是以供养人抚恤金、一次性工亡补助金等概念出现。

二、不同法律规定的“死亡赔偿金”相同或近似的名称，但计算方法并不相同，数额差异巨大、而且享受范围不一样。

1、国家赔偿法中的计算范围和标准。《中华人民共和国国家赔偿法》第27条第三款规定　侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算： (三)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。《消费者权益保护法》第42条　经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的，依法追究刑事责任。《国家赔偿法》第六条将死亡赔偿请求人界定为死者的继承人和其他有抚养关系的亲属；

2、人身损害赔偿案件中的计算范围和标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定“ 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。2010年6月30日，最高人民法院《关于适用若干问题的通知》（下称《通知》）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

3、劳动保险待遇案件中抚恤金的计算范围和标准。《工伤保险条例》第三十九条规定： 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定; (三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定：因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。由此可见供养亲属抚恤金赔偿金额的计算根据亲属身份的不同而有不同标准。

4、军人维权案件中抚恤金的计算。2011年7月29日颁布的《新军人抚恤优待条例》第十三条规定：“ 现役军人死亡，根据其死亡性质和死亡时的月工资标准，由县级人民政府民政部门发给其遗属一次性抚恤金，标准是：烈士和因公牺牲的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人40个月的工资；病故的，为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的2倍加本人40个月的工资。月工资或者津贴低于排职少尉军官工资标准的，按照排职少尉军官工资标准计算”。

三、实践中死亡赔偿金的性质

死亡赔偿金属于物质损失范畴还是精神损害范畴，无论是理论界还是实务界都存在较大争议。主要原因是最高人民法院在不同时期所做的答复及解释有所变动。如自2001 年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式： （一）致人残疾的， 为残疾赔偿金； （二）致人死亡的，为死亡赔偿金； （三）其他损害情形的精神抚慰金。”显然，死亡赔偿金在此处被界定为精神抚慰金。但随后在2004年5月1日起施行的《人身赔偿解释》第18条规定了精神抚慰金，第29条规定了死亡赔偿金，二者并列，说明该解释将死亡赔偿金定位为物质损害赔偿。且该《人身赔偿解释》第36条规定：本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。当年，最高人民法院在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中就明确指出：“《解释》将死亡赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿，而非精神损害抚慰金。

四、附带民事诉讼中的死亡赔偿金

2013年新修改的《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。以上规定，只有因犯罪行为造成物质损失，受害方才可以提起刑事附带民事诉讼。而，2013年新《刑事诉讼法》司法解释第一百五十五条 规定，因犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。所以，被害人近亲属主张的“死亡赔偿金”请求，目前很难得到法院的支持，理由大约有三：一是只赔偿物质损失不赔偿精神损失。死亡补偿费原则上属于精神损失的范畴，不宜作为附带民事诉讼的赔偿范围。二是只赔偿直接损失不赔偿间接损失，三是《侵权责任法》第五条明确规定：“ 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。

笔者以为，因为有《人身赔偿解释》和《侵权责任法》的出台，请求死亡赔偿金在附带民事诉讼中应该得到支持，本以为不应再引发争论，但由于该请求没有得到支持且未作出令人信服的解释，导致“死个人等于白死了，犯罪者不仅没得到法律足够的惩处，反而得到法律的纵容”的言论在现实生活中四处盛行，部分人员信访不信法，为此长期在各部门不断上访，给息诉罢访、维护稳定局面带来很多不便。

笔者认为：无论把死亡赔偿金界定为精神性的还是物质性的，最终都反映为物质形式的弥补。纵观现今有效的国家法律、法规和司法解释，都没有死亡赔偿金不予支持的规定，相反，应该支持的法律规定却能一一罗列。2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》第十六条已经明确规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。目前“以人为本”的司法理念越来越体现在刑事和民事领域的立法和司法，建议有关部门对此应做明确、权威解释，或者搁置理论界的学派争议，切合实际的通过试点探索，对附带民事诉讼中的死亡赔偿金实行限额判付，以解决争论、了解人们的法律服务的要求，树立人们对法律的信仰，对公平、正义的追求。



（作者单位：陕西省西乡法院）