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国家食品药品监督管理局


国家食品药品监督管理局关于印发药品电子监管工作指导意见的通知

国食药监办[2012]283号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　为进一步规范药品电子监管工作，提高工作效能，确保完成《国家药品安全“十二五”规划》确定的“推进国家药品电子监管系统建设，完善覆盖全品种、全过程、可追溯的药品电子监管体系”的工作目标，国家局依据药品电子监管工作的相关规定，在《药品电子监管技术指导意见》基础上，组织制定了《药品电子监管工作指导意见》，现予印发。请结合实际，督促指导辖区内各级药品监管部门、药品生产企业、经营企业做好药品电子监管相关工作。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年9月20日








药品电子监管工作指导意见

一、药品监督管理部门
（一）建立和完善组织机构
1.组织机构。各级药品监督管理部门应加强药品电子监管工作组织机构建设，明确药品电子监管工作分管领导、指定牵头部门、明确各部门在药品电子监管工作中的分工、指定专人具体负责本辖区药品电子监管各项工作。
2.工作职责。
（1）各级药品监督管理部门应将中国药品电子监管网（以下简称电子监管网）作为药品电子监管的工作平台，对药品的流向进行追溯和监管，并组织相应的培训和开展必要的指导工作。
（2）国家局负责电子监管网药品品种信息的维护与更新，检查督促省级药品监督管理部门（以下简称省局）对辖区内电子监管网的日常监督管理和预警信息处理工作，并对重大预警事件提出处理指导意见。
（3）省局负责辖区内药品生产、经营企业基础信息的维护与更新，检查督促下级药品监督管理部门对辖区内预警信息的处理，发生重大预警事件时书面报告国家局。对药品生产、经营企业未按照相关规范和流程使用电子监管网报送相关信息，造成相关业务数据异常的，省局应责令企业整改，必要时进行现场检查，督促整改。
（二）加强日常监督管理（具体操作规范见附件1）
3.入网管理。省局负责辖区内各级药品监督管理部门和辖区内企业与进口药品代理机构的入网审核工作。
4.基础信息维护。在相关资料齐备的情况下，限期完成以下信息审核和维护工作：
（1）药品信息维护。国家局负责电子监管网的药品注册信息和进口药品代理机构备案信息维护。维护工作在三个工作日内完成。
（2）企业入网审核。省局负责审核辖区内入网企业的合法性和信息准确性，审核工作在三个工作日内完成。
（3）企业变更名称审核。省局负责审核辖区内入网企业变更名称的合法性，审核工作在三个工作日内完成。
（4）企业证书信息维护。省局负责及时在电子监管网维护辖区内企业的药品生产许可证、药品经营许可证以及《药品生产质量管理规范》（GMP）和《药品经营质量管理规范》（GSP）认证信息，维护工作在三个工作日内完成。
（5）特殊包装赋码审批。对于药品最小包装体积过于狭小或属于异型瓶等特殊情况，无法在药品最小包装上加印（贴）统一标识药品电子监管码的品种，可在最小包装的上一级包装上加印（贴）统一标识的药品电子监管码。具体品种由药品生产企业向企业所在地的省局提出申请，由省局负责严格审查，有效杜绝有条件在最小包装赋码但申请中包装或大包装作为最小包装进行赋码的情况出现，审批工作须在五个工作日内完成。
5.生产环节监管。各级药品监督管理部门应加强辖区内生产企业和代理机构所代理境外制药厂商药品电子监管实施工作，检查督促生产企业和境外制药厂商按照国家局的统一部署加入电子监管网，做好药品电子监管码赋码、核注核销工作。
6.经营环节监管。各级药品监督管理部门应加强辖区内经营企业药品电子监管实施工作，督促企业按照国家局的统一部署加入电子监管网，做好药品电子监管核注核销工作。
7.特殊药品监管。国家局维护麻醉药品、第一类精神药品生产和收购计划信息。各级药品监督管理部门加强药品电子监管与特殊药品日常监管的结合，提出特殊药品电子监管的功能需求。
8.预警管理。各级药品监督管理部门应当及时处理电子监管网产生的预警，高风险预警（药品已过有效期、批准文号已过有效期、企业证书已过有效期、特药相关预警）必须在一个工作日内完成处理工作。
9.监管应用。结合本地信息化建设工作，加强药品电子监管与日常监管的融合，积极提出数据共享、资源利用、业务深化等功能需求，提高日常监管效能。
（三）信息安全管理
10.数据共享。为方便国家局和各省局日常监管工作的开展，电子监管网将与各省级药品监管系统进行数据共享（数据共享方案另行制定）。逐步实现国家药品电子监管系统与有关部门以及企业信息化系统对接。
11.数字证书权限。各级药品监督管理部门应加强数字证书管理，明确数字证书的权限。
12.数据安全。各级药品监督管理部门对药品电子监管工作的相关信息负有保密责任，应当加强数据安全保障措施，确保药品电子监管信息安全。
（四）培训与技术服务
13.培训。各级药品监督管理部门会同电子监管网本地技术服务部门，加强培训、业务咨询、技术咨询等服务，提高监管部门、药品企业和进口药品代理机构相关人员工作水平。
14.信息化技术服务。各级药品监督管理部门加强信息化建设，提高药品电子监管工作水平，促进辖区内药品电子监管工作顺利开展。
15.药品电子监管工作评价。国家局根据药品电子监管的整体工作要求、实施目标，制定药品电子监管工作评价指标，按年度以省为单位进行考评，并在国家局专网公布（工作评价指标另行制定）。鼓励各级药品监督管理部门积累、总结、分享药品电子监管工作经验。
二、 药品生产企业（含进口药品制药厂商）
（一）建立和完善组织机构
16.组织机构。药品生产企业应建立与药品电子监管相适应的组织机构，建立管理制度，配备相应管理和操作人员，药品电子监管相关人员应当明确并理解自己的职责，熟悉与其职责相关的要求，并接受必要的培训。
17.工作职责。
（1）药品生产企业应当按照国家局有关规定，对纳入电子监管的药品进行入网登记。
（2）药品生产企业应当根据生产的药品品种、规格和生产需求申请药品电子监管码。进口药品制药厂商也可委托其境内代理机构申请药品电子监管码。
（3）药品生产企业对药品电子监管码的印刷、加贴等应当执行《药品电子监管码编码与应用标准》（附件2）的相关技术要求。
（4）药品生产企业应当指定专人负责本企业生产药品的电子监管信息维护与更新，核注核销，并确保上报信息及时、完整、准确。
（5）药品生产企业不得伪造、冒用或重复使用药品电子监管码，药品电子监管码如有剩余应做到安全保存；如有和印刷包装材料一起丢失或者泄漏，应当及时以书面形式上报当地药品监督管理部门，同时抄报国家局。
（二）日常操作管理（具体操作规范见附件1）
18.入网管理。凡生产列入电子监管药品品种的药品生产企业，应当按照有关规定办理电子监管网入网手续。进口药品制药厂商也可委托其境内代理机构办理。
19.信息管理。在保障企业信息、药品信息、往来单位信息的完整性、准确性和唯一性的基础上,药品生产企业的企业信息、药品信息、往来单位信息和进口药品相关信息等发生变化时，必须及时在电子监管网进行修改。需药品监督管理部门审核的信息应提供相应齐备资料。
20.预警管理。药品生产企业应当及时处理电子监管网产生的预警。进口药品制药厂商也可委托其境内代理机构处理。
（三）设备与设施要求
21.企业设施。药品生产企业应当具有药品电子监管实施的场所和硬（软）件设备。
（1）建立能够满足核注核销全过程要求的计算机系统，计算机系统配置应符合药品电子监管技术要求；
（2）有稳定、安全的网络环境，有固定接入互联网的方式；
（3）数据采集设备的选择和使用应符合药品电子监管技术要求；
（4）计算机系统内须安装电子监管网企业客户端软件；
（5）进口药品应在《进口药品注册证》载明的生产厂或包装厂设置上述设施，不得在其他地点进行打开大包装的赋码操作。
（四）赋码要求
22.药品赋码总体要求。根据国家局文件要求，纳入电子监管的药品应按照《药品电子监管码编码与应用标准》（附件2）在各级销售包装上加印（贴）统一标识的药品电子监管码。
23.特殊包装药品赋码要求。对于产品最小销售包装体积过于狭小或属于异型瓶等特殊情况，无法在产品最小包装上加印（贴）统一标识药品电子监管码的品种，可在最小包装的上一级包装上加印（贴）统一标识的药品电子监管码。具体品种由药品生产企业向企业所在地的省局提出申请，由省局负责审查，并在电子监管网中确认。
24. 药品电子监管码标识安全管理要求。药品生产企业可以委托包材供应商直接将药品电子监管码标识制作在包材上，可以将企业下载并解密后的药品电子监管码数据提供给包材供应商委托印刷。在制作药品电子监管码标识时，企业应遵循：
（1）药品生产企业应对承接其药品电子监管码标识制作的包材供应商进行技术及管理能力考查，对达到药品电子监管码标识制作技术及管理要求的，方可与其签订药品电子监管码标识委托制作协议，协议须对药品电子监管码标识的印刷质量作出明确说明。包材供应商应当保证所印制的药品电子监管码标识达到《药品电子监管码编码与应用标准》（附件2）中所规定的要求。
（2）承制药品电子监管码标识的包材供应商应具备相关业务资质，具备健全的验证、登记、管理、交付、残次品销毁等管理制度。包材供应商应保证入网药品企业的药品电子监管码数据在印制环节中的数据安全，保证数据不外流。
（3）药品生产企业应建立相应的印刷品、药品电子监管码管理制度，制定药品电子监管码标识印刷品的出入库数量登记及处理管理规定。
25. 药品电子监管码标识质量管理要求。药品生产企业的药品电子监管码标识必须满足《药品电子监管码编码与应用标准》（附件2），企业应将其印制质量纳入药品包材和成品检验管理工作中，保证药品包材上的药品电子监管码标识须在生产和流通的各个环节正常使用。
（五）生产线赋码关联要求
26.技术要求。生产线赋码关联系统必须能够准确建立各级包装上药品电子监管码的关联关系。根据《中国药品电子监管网接口标准》生成关联关系文件，在销售出库前上传关联关系文件，激活药品电子监管码。
27.实施要求。药品生产企业应依据《中国药品电子监管网接口标准》，根据企业自身的实际情况，完成企业生产线赋码关联系统的改造。
（六）药品核注核销要求
28. 药品电子监管码采集要求。药品生产企业应依据《中国药品电子监管网接口标准》采集赋码药品外包装上的药品电子监管码。
29.核注与核销要求。药品生产企业必须按照规定开展核注核销工作。
（1）企业生产的药品入出库必须扫描包装上的药品电子监管码，并上传药品电子监管码流向数据，在发生境外网络问题情况下，进口药品生产厂商可委托境内代理机构上传；
（2）核注核销工作应在药品入出库的当日或次日完成。
30.库存管理。药品生产企业应保证在线库存与实际库存一致。
三、药品经营企业
（一）建立和完善组织机构
31.组织机构。药品经营企业应建立与药品电子监管相适应的组织机构，建立管理制度，配备相应管理和操作人员，药品电子监管相关人员应当明确并理解自己的职责，熟悉与其职责相关的要求，并接受必要的培训。
32.工作职责。药品经营企业应当指定专人负责本企业电子监管信息的维护与更新，核注核销，并确保上报信息及时、完整、准确。
（二）日常操作管理（具体操作规范见附件1）
33.入网管理。凡纳入药品电子监管的经营企业，应按照有关规定办理电子监管网入网手续。
34.信息管理。在保障企业信息、药品信息、往来单位信息的完整性、准确性和唯一性的基础上,药品经营企业的企业信息、药品信息、往来单位信息等发生变化时，必须及时在电子监管网进行修改。需药品监督管理部门审核的信息应提供相应齐备资料。
35.预警管理。药品经营企业应当及时处理电子监管网产生的预警。
（三）设备与设施要求
36.企业设施。药品经营企业应具备药品电子监管码采集及核注核销的硬（软）件设备。
（1）建立能够满足核注核销全过程要求的计算机系统，计算机系统配置符合药品电子监管技术要求；
（2）有稳定、安全的网络环境，有固定接入互联网的方式；
（3）数据采集设备的选择和使用应符合药品电子监管技术要求；
（4）计算机系统内须安装电子监管网企业客户端软件。
（四）药品核注核销要求
37. 药品电子监管码采集要求。药品经营企业应依据《中国药品电子监管网接口标准》采集赋码药品外包装上的药品电子监管码。
38.核注与核销要求。药品经营企业必须按照规定开展核注核销工作。
（1）企业经营药品入出库（包括：采购、销售、退货、抽检、销毁等）时，必须遵守“见码就扫”的原则，扫描包装上的药品电子监管码，并上传药品电子监管码流向数据；
（2）核注核销工作应在药品入出库的当日或次日完成。
39.库存管理。药品经营企业应保证在线库存与实际库存一致。
四、电子监管网升级与服务
40.电子监管网升级。电子监管网应根据实际运行情况，不断升级完善，做好后续的相关服务支持，包括在线培训视频、常见问题解答、资料下载等的更新。
41.电子监管网服务。为了给用户提供更好的服务，电子监管网除设立7×24小时的话务服务、企业QQ在线服务、网站在线服务系统外，还设有地方服务机构，全国共分为7个大区就近支持31个省份药品监督管理部门和企业的本地服务。地方服务机构及客户服务中心的联系方式可登录电子监管网进行查询。

附件：1.药品电子监管工作操作规范
2.药品电子监管码编码与应用标准

http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0844/75255.html
浅谈雇佣人的民事责任

雇佣人的民事责任，是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。按照侵权行为法的理论，雇工在执行雇佣活动中致人损害，其雇佣人应当承担替代的民事责任。我国现行《民法通则》对雇佣人的责任未加明确规定。随着社会主义市场经济的发展，个体私营经济的繁荣，雇佣关系越来越普遍，雇工在执行雇佣劳动过程中实施的侵权行为，导致他人人身、财产损害，由此所产生的雇用人与雇工之间，雇工与受害人之间，雇佣人与受害人之间的关系迫切需要民法加以调整。由此，雇佣人的民事责任包括以下两方面：一是雇佣人对雇工在执行职务中所受的损害应承担的责任，二是雇佣人对雇工在执行职务中致第三人损害应承担的责任。本文着重谈谈雇工在执行职务中致第三人损害，雇佣人应承担的民事责任。
一、雇佣人责任的法律及理论依据
雇佣人的责任，理论界有人称为“替代责任”、“转承责任”或“代负责任”。雇佣人，指雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇佣人的赔偿责任依据雇佣人与受雇人之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中，雇工按照雇佣人的指示利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳动，雇佣人向提供劳动的雇工支付劳动报酬。雇工在完成雇佣人交付的工作过程中，可能使自己受到损害，也可能使他人受到损害，对这两种损害，雇佣人均应承担民事责任。
雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的历史源远流长，在原始的法律中，雇佣人就其雇工的行为承担责任是普遍存在的，“主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人与奴隶的过错行为作为承担责任的基础”。此后，这种严格的过错责任逐渐向侵权责任转化。２０世纪，英美法律建立起这样的原则：雇佣人应当就雇工的行为承担侵权责任，此种责任被称为替代责任。德国１８８７年民法典将雇佣人责任认定为过失推定责任。法国民法典对雇佣人的侵权责任作了这样的规定：“主人或雇佣人对其仆人及雇工因执行职务所造成的损害，应负赔偿责任”①。
我国《民法通则》对雇佣人就其雇工的行为所承担法律责任有没有作出规定？对此，有不同观点。有人认为《民法通则》第４３条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任”可以看作是此种法律责任的根据，即把“其他工作人员”作扩张解释，解释为一切雇工。那么《民法通则》第４３条能否看作是雇佣人就其雇工行为承担法律责任的依据呢？能否通过扩张解释第４３条而责令雇佣人就其雇工的行为承担替代责任？笔者以为不可。一方面根据该条的规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其他工作人员代表法人所签定的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任；另一方面，根据现代两大法系国家的法律，就自己雇工的侵权行为承担责任的雇佣人也并不仅仅是指作为企业的公司或法人组织，非法人组织诸如合伙企业和个人独资企业也可以雇佣他人从事商事活动而成为雇佣人，并且个人也同样可以成为雇佣人，而如果将雇佣人就其雇工的行为所承担的侵权责任建立在《民法通则》第４３条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不能对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据非法人组织或个人的意志或命令而行为，也是如此。可见《民法通则》第４３条不是雇佣人承担替代责任的根据。实际上，雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的根据在我国民法中无明
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①张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第386页。
确的法律依据，为适应司法实务的需要，调整雇佣人执行职务侵权责任关系，
最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇佣人侵权责任关系。该意见第４５条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害，其雇主是当事人。”这一司法解释固然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映，可以解决司法实务的急需，其积极方面应当予以肯定。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为，实体法无具体规定。因此，我国在制定民法典时，应对雇佣人就其雇工的侵权行为承担替代责任作出明确的规定。
现在，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇佣人责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇佣人责任已经成为在理论上无可争议的法律制度。然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇佣人必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。对此，法学界主要有以下几种理论：
第一、控制与监管理论。此理论认为：雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任该雇员并委托他去完成所交付完成的雇佣工作，履行其所承担的责任，雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职务范围内的活动，则应对其雇员的行为加以控制与监督，防止其雇员损害他人的行为的发生，如果雇主没有控制和监督好雇员的行为，致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时，损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。
第二、公共政策理论。此理论根据为大多数英美侵权法学家所倡导。雇主之所以要对雇员的行为承担侵权责任，是因为根据过去的经验，人们知道，一是雇主从事某种活动，则此种活动通过其雇员的侵权行为会对他人造成损害，而此损害之所以发生是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害人承担此种责任，美国经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本和磨察损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人、雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的风险吸收者，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任。
第三、注意义务理论。此理论认为，雇主之所以要就自己的侵权行为对第三人承担侵权责任是因为雇主自己直接对该第三人承担注意义务，并且他在通过雇员的行为侵害第三人时，他即违反了对该第三人所承担的该种注意义务。第三人在要求雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任时，无须考虑其雇员是否对该第三人承担注意义务和实施了侵权行为②。
雇佣人所承担的替代责任理论并非源于任何极其清楚的，具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇佣人被推定为其本人的利益而使用雇工并且被推定为能够更好地承担那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇工在其职权范围内实施了侵权行为时，雇佣人必须就此侵权行为对他人承担侵权责任③。
二、雇佣人责任的归责原则
雇佣人责任作为一种特殊侵权责任，是为现代各国民事立法所普遍确定，但雇佣人承担责任的性质即归责原则是什么？各国规定不尽相同，就其基本内
②张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第389-390页。
③张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第393页。
容分析，可归纳为以下几种：
第一、严格责任制。此种性质的法律责任，主要由欧洲大陆法系的某些国家采取。严格责任的理论根据在于：源于委托工作的危险，应当由因该工作的完成而受益的人承担；给某人提供就业机会只不过是为了追逐雇佣人自身的利益；在那样的情况下雇佣人对那一领域的（委托给）专门人员的工作的特别危险依法负有委托控制义务。
第二、过错责任制。此种性质的法律责任主要由大陆法系国家所采取。其特点是以雇佣人的过错确定雇佣人责任。该过错为选任、监督受雇人方面的过错、由法律推定，无须受害人举证。故为过错推定责任制。
第三、无过错责任制。采取这种立法例的国家主要是英美法系国家等。其特点是，不以雇佣人选任或监督受雇人的过错确定雇佣人责任。无论雇佣人有无过错，均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责。
英美法系中，雇佣人的这种民事责任称为替代责任。论其性质，为一种无过错责任。雇佣人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责。雇佣人本身虽无任何过失，仍应就雇工的行为负责。至于是否以雇工的过错责任为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。即雇工的侵权行为为过错责任的，须以受雇人的过错为要件，为严格责任的，不以雇工的过错为要件。
第四、过错责任与衡平责任结合责任制。这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第１８８条规定“1、受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任，２、被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之赔偿。3、雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权④。根据这一规定，台湾民法上的雇佣人民事责任分为两部分，一是过错责任，二是衡平责任。
我国现行民法没有规定雇佣人侵权责任的归责原则，学者们对如何确定雇佣人责任的性质有不同的看法。一种观点认为，雇佣人责任应适用过错责任原则，兼采公平原则为补充：另一种观点认为，雇佣人责任应为无过错责任。在我国，对于雇佣人就雇工在执行职务中造成他人损害的，雇佣人应承担无过错责任。这是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。在这一无过错规则原则下，雇佣人不得以证明自己对雇工的选任和监督已尽应有之注意而免责⑤。笔者倾向于后一种意见，即雇佣人责任归责原则应为无过错责任。理由如下：
第一、从我国现行民事立法看，雇佣人民事责任采取无过错责任制，与现行法的有关规定相符。在民法通则中，监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。尽管这两种责任的根据不同，但都是对他人的侵权行为负责。高度危险作业民事责任，亦是无过错责任。当高度危险作业的操作人员为雇工时，即发生雇佣人民事责任问题。由于雇佣人民事责任为无过错责任，与高度危险作业民事责任的性质一致，因而雇佣人就不能以自己在选任监督受雇人上无过错而免责。相反，雇佣人若承担过错责任，则就会出现雇佣人对雇工在作业中致人损害，既承担无过错责任，又承担过错责任的矛盾现象，这就为合理解决高度危险作业民事责任设置了障碍。
第二、否认雇佣人责任为无过错责任的理由有以下两点，一是没有法律依
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④房绍坤著：《论雇佣人的民事责任》。
⑤张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第162页。
据，因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定。《民法通则》第１０６条３款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》在特殊侵权民事责任条文中没有规定雇佣人的责任，因此，雇佣人责任适用无过错责任原则没有法律依据；二是适用无过错责任原则，对于保护雇佣人的合法权益和经济发展不利，雇佣人无论有无过错，均须承担赔偿责任，这样容易养成雇工的怠惰等恶劣习惯，使雇佣人的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。笔者认为，该理由不能成立。首先，讨论雇佣人责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行，而是对今后立法的思考和建议，现行法律没有对雇佣人责任规定无过错责任，根据现行法律当然不能适用无过错的雇佣人的责任（实际上这本身就是个探讨的问题），但这并不影响今后法律对雇佣人责任明文规定无过错责任。其次，适用过错责任制固然有利于保护雇佣人的利益，但同时却不利于保护受害人的利益。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利之保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇佣人责任适用何种责任，应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。牺牲受害人的利益，强调保护雇佣人利益和经济发展，难与侵权法的本旨相合。可见，采取无过错责任，不会压抑雇佣人的活动及经济发展，采取无过错责任制，雇佣人可以通过保险或提高商品及劳务的价格，分散其负担，并对受雇人严格管理，以避免责任的发生，这对于整个社会的安定是有裨益的。
第三、随着社会主义市场经济的发展，雇佣劳动关系也随之得到不断发展，劳动者受雇的组织或个人都负有对劳动者教育、监督的责任，雇佣人对雇工在执行职务中致人损害的责任也应照法人对其职工执行职务中致人损害的责任承担原则处理。
此外，关于雇佣人的民事责任，虽然目前基本有过错责任制和无过错责任制两种立法例，但采取无过错责任制已成为一种世界性的发展趋势，我国应当顺应雇佣人无过错责任制的世界潮流，在立法上采取雇佣人无过错责任制。
三、雇佣人责任的构成
雇佣人对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：
第一、须有第三人受损害的事实。第三人所受损害包括人身和财产损害。第三人所受的损害必须是客观存在的，是雇工在执行雇佣人授权的事务时，对第三人的人身、财产造成的实际损害。
第二、雇佣人与雇工之间存在雇佣关系。雇佣关系的存在是雇佣人承担民事责任的先决条件。雇佣关系是指雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系。据此，雇工就是按照雇佣合同为雇佣人所选任并在其监督下，执行受雇任务，并获得报酬的人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无雇佣合同（口头的或书面的）。如果有合同一般即可认定雇佣关系。如果没有书面合同，则要进一步考察双方当事人是否存在事实上的雇佣关系，即行为人是否为雇佣人提供劳动，是否为雇佣人所监督、有无报酬、雇工提供劳动并获得报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。
实践中，经常出现所谓的“借用工人”的现象，即一个雇佣人将他的雇工临时“借给”另一个雇佣人，供其支配使用。例如，运输企业主将一辆卡车及司机借给另一企业主从事运土工作。如果雇工被借用期间因侵权造成他人损害，那么损害后果应由哪一个雇佣人来承担呢？大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是看雇佣人是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇佣人在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人的雇佣人在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例发展了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇佣人的指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权利的雇佣人就承担损害赔偿义务。在上述案件中，如果被借用司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所产生的损害应由借出司机之运输业主承担；反之，如果侵权行为是不当装载泥土引起，则损害由建筑业主负责赔偿⑥。笔者以为：关于“借用工人”致第三人损害，应由两位雇佣人共同承担赔偿责任，这样，既防止雇佣人相互推诿，又保护了受害人的合法权益。
第三、雇工的行为必须为执行职务的行为。雇佣人只对雇工执行职务行为所造成的损害承担民事责任。雇工的侵权行为是不是在执行职务时所实施的，是认定雇佣人责任成立的关键因素。因为雇佣人只可能对雇工执行其委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执
行事务的范围，有时非常困难的。我们可以从雇佣人的主观意思和雇工的逐个意思出发来分析这个问题。从雇佣人的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇佣人指示的范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇佣人的指示为依据的，但在雇佣人指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或者为雇佣人的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。单纯采用雇佣人主观说来确定雇工执行职务的范围，客观上会给雇佣人以雇工行为不符合其主观意志因而不属于执行事务范围提供依据，而雇工主观说，强调以雇工意志为标准，使执行事务的范围任意扩大，致雇佣人承担不可预料风险。笔者认为，前二种学说是以当事人的主观意志为标准的，若采取这些观点，就等于由当事人
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⑥邵建东著：《论雇主责任》。
自行认定行为性质，使之失去客观标准。那么，究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围，笔者以为应采用客观说，即是以执行事务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇佣人指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行事务的范围⑦。雇工的行为在执行职务过程中实施，但与职责无关的行为，则不在其内。雇工在执行职务过程中，以执行职务的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关系，因此也认为是执行职务的行为⑧。例如，某个体成衣店徒工为顾客送成衣，乘机隐匿衣物逃走。该徒工虽然故意实施侵犯他人财产权的行为，但他的行为与他的职责有密切关联，是以执行职务活动实施侵权行为，当然应视为执行职务的范围。之所以造成这种后果，雇佣人选任不当的责任是不能逃避的。
第四、雇工行为须构成侵权行为。雇工行为须构成侵权行为，是雇工承担
民事责任的必要条件。侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为、损害事实、侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇佣人的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇工因执行职务所从事的活动属于适用过错责任的场合，只有其主观有过错，才能发生雇佣人的责任，如果雇工因执行职务所从事的活动属于无过错责任的场合，如在产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任等责任中，无须雇工主观有过错，只要造成损害，雇佣人即应负责。如果雇工在执行职务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇佣人的赔偿责任自然无从谈起了。
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⑦杨立新、韩海东著：《侵权损害赔偿法》，吉林人民出版社1990年版 ，第307页。
⑧杨立新著：《侵权法论》上册，吉林人民出版社2000年版，第405页。