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关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 19:58:02  浏览:9449   来源:法律资料网
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关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

江苏省淮安市人民政府


关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

淮政发〔2010〕209号


各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位,部省属驻淮单位:
《淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,希认真贯彻执行。

淮安市人民政府
二○一○年十一月一日


淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)


第一章 总则
第一条 为规范业主大会、业主委员会的活动,维护业主合法权益,促进和谐社区建设,依据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》等有关规定,结合我市实际,制定本细则。
第二条 本市行政区范围内业主大会、业主委员会的设立、选举及其活动适用本细则。
第三条 县(区)房产行政主管部门负责对本行政区设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助,负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。街道办事处、乡镇人民政府具体负责对本辖区内设立业主大会和选举业主委员会以及业主大会和业主委员会的日常活动进行指导、协助和监督。
第二章 业主大会
第四条 物业管理区域具备下列条件之一的,应当成立业主大会,选举产生业主委员会:
(一)已交付使用的物业建筑面积达到50%;
(二)已交付使用的物业建筑面积达到30%不足50%,但已使用1年以上。业主认为符合上述规定条件的,应当书面提请物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府指导、协助召开首次业主大会会议,表决通过管理规约和业主大会议事规则,选举产生业主委员会。建设单位应当按照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第八条规定,向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府报送筹备首次业主大会会议所需的文件资料。
第五条 街道办事处、乡镇人民政府应当自收到书面申请之日起15日内,对物业管理区域是否具备成立业主大会的条件进行核查;对符合成立业主大会条件的,应当自收到书面申请之日起60日内,负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组(以下简称筹备组)。
第六条 筹备组按照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定组建。建设单位因特殊原因未委派代表参加筹备组的,不影响筹备组的成立。筹备组成员辞职或因其他原因不能履行职责而出现缺额时,应按原组建方式及时调整补充。
第七条 筹备组中的业主代表应当是物业管理区域内的业主,并符合以下条件:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)模范履行业主义务;
(三)遵纪守法,热心公益事业,责任心强,具有较强公信力和组织能力;
(四)具有参与筹备工作的时间。第八条筹备组中业主代表的产生,在街道办事处、乡镇人民政府或居民委员会组织业主推荐或自荐的基础上,由街道办事处、乡镇人民政府协商确定。非自然人业主代表应委派具有民事行为能力的自然人作为代表,履行其业主代表职责。
第九条 筹备组应当在街道办事处、乡镇人民政府指导和监督下开展工作,筹备组工作实行少数服从多数。
第十条 业主大会筹备组应自组成之日起90日内完成筹备工作,组织召开首次业主大会会议,并自首次业主大会会议召开之日起30日内表决通过管理规约、业主大会议事规则,并选举产生业主委员会。非筹备组原因造成前款事项不能按期完成的,经街道办事处、乡镇人民政府同意,可以适当延期,延长期限由街道办事处、乡镇人民政府根据具体情况确定。在规定期限内不能召开首次业主大会会议,表决通过管理规约、业主大会议事规则,并选举产生业主委员会的,街道办事处、乡镇人民政府可宣布筹备组解散,并按照本章有关规定重新组建筹备组,筹备首次业主大会会议。
第十一条 专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议召开业主大会临时会议的,应以书面方式提出。书面提议应注明召开临时业主大会理由、议题、提议业主物业坐落、房屋产权证明编号、专有部分面积、联系电话,并有提议业主签名。业主委员会认为需要对业主提议召开业主大会临时会议的真实性进行核实的,应在街道办事处、乡镇人民政府指导监督下对业主身份进行调查核实。调查核实工作应自收到专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议后20日内完成;情况属实的,应自调查核实完成之日起15日内召开业主大会临时会议。
第十二条 业主大会会议应采取记名投票方式进行表决。业主大会会议表决票、选举票上不得印有倾向性、误导性等不利于公平、公正选举的内容。业主大会会议表决票、选举票票样应由筹备组、业主委员会报物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府审查;业主大会会议应使用经过上述审查通过后的表决票、选举票进行投票,否则表决、选举无效。
第十三条 物权法第七十六条第二款规定的专有部分面积和建筑物总面积、业主人数和总人数按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕7号)规定进行认定。专有部分面积按建筑面积计算。没有建筑面积的按套内面积计算。
第十四条 一个专有部分有两个以上所有权人的,应推选其中一人行使表决权、选举权;夫妻共有的,任何一方行使表决权、选举权都视为另一方同意,且一方行使表决权、选举权后,另一方不再拥有表决权、选举权。
第十五条 召开业主大会会议,应当于会议召开15日前将会议时间、会议形式、会议内容(包括需提交表决、选举的有关事项及具体内容)等在物业管理区域内显著位置以书面形式通告全体业主。
第十六条 采取书面征求意见形式召开业主大会的,筹备组或业主委员会应在业主大会召开前,组织人员按规定的时间、方式将表决票、选举票送达业主,并做好签收和登记工作。业主应按规定的时间、方式投票。筹备组或业主委员会可组织人员在投票截止前回收表决票、选举票,并做好登记工作。
第十七条 投票截止后,经统计参加业主大会会议的业主达不到《物业管理条例》第十二条第一款规定,或需业主大会决定事项达不到《物业管理条例》第十二条第三款规定的,筹备组或业主委员会应延长投票时间,并通告全体业主,延长时间自投票截止日起不得超过30日。延长期内,筹备组或业主委员会应组织人员催收表决票、选举票。
第十八条 业主大会议事规则应当对下列主要事项作出规定:
(一)业主大会名称及相应的物业管理区域;
(二)业主委员会的职责;
(三)业主委员会议事规则;
(四)业主大会会议召开的形式、时间和议事方式;
(五)业主投票权数的确定方法;
(六)业主代表的产生方式;
(七)业主大会会议的表决程序;
(八)业主委员会委员、候补委员资格、人数和任期等;
(九)业主委员会换届程序、补选办法等;
(十)业主大会、业主委员会工作经费的筹集、使用和管理;
(十一)业主大会、业主委员会印章的使用和管理。
第十九条 业主大会作出的决定,应当自决定作出之日起5日内以书面形式在物业管理区域内通告。
第三章 业主委员会
第二十条 业主委员会由委员和候补委员组成。业主委员会委员应当为5至15名的单数;候补委员人数按照不低于委员人数的40%设置。业主委员会组成人员及其配偶、直系亲属不得在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职。
第二十一条 业主委员会委员、候补委员实行差额选举,差额比例不得低于20%。
第二十二条 业主委员会委员、候补委员候选人应当是本物业管理区域内的业主,并符合下列条件:
(一)符合住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条第一款第(一)至(六)项条件;
(二)本人、配偶及其直系亲属未在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职。
第二十三条 业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组、业主委员会组织业主推荐或自荐,筹备组、业主委员会应当审查参选人的资格,结合物业规模、物权份额、委员的代表性和广泛性等因素,确定业主委员会委员、候补委员候选人名单。
第二十四条 业主委员会委员、候补委员按照预定名额和得票多少顺序确定当选人,候补委员排列位序依据得票多少确定。
第二十五条 业主委员会应当自选举产生之日起7日内组织召开首次业主委员会会议,在业主委员会委员中推选产生业主委员会主任1名,副主任若干名。
第二十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列文件同时向物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门申请办理备案手续:
(一)业主委员会备案申报表;
(二)业主大会成立、业主委员会选举和业主委员会主任、副主任选举情况;
(三)管理规约;
(四)业主大会议事规则;
(五)业主大会决定的其他事项;
(六)选举和表决结果统计表。业主委员会任期内,备案内容发生变更的,业主委员会应当自变更之日起30日内,持涉及变更内容的有关文件向街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门申报备案。街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门应自收到申报备案文件材料之日起10日内,由街道办事处、乡镇人民政府牵头,会同县(区)房产行政主管部门共同审查,并作出是否出具备案证明的决定。
第二十七条 业主委员会可以根据业主大会议事规则规定聘请执行秘书,负责处理业主委员会日常事务。执行秘书的工作职责由业主大会议事规则规定;业主大会议事规则未作规定的,由业主委员会根据业主大会授权予以规定。
第二十八条 业主委员会委员、候补委员实行任期制。业主委员会任期届满后,不得继续履行职责。业主委员会委员具有同等表决权,候补委员列席业主委员会会议,不具有表决权。业主委员会自然人委员、候补委员不能委托代理人参加业主委员会会议。业主委员会中的非自然人委员、候补委员应委派具有民事行为能力的自然人作为代表,履行其委员、候补委员职责。
第二十九条 业主委员会任期届满前3个月,应当组织召开业主大会会议,进行换届选举,并报告物业所在地的县(区)房产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。
第三十条 业主委员会会议应当制作书面记录并存档,业主委员会作出的决定,应由参会委员签字确认;委员有不同意见的,应记录在案。业主委员会作出的决定应自作出决定之日起3日内在物业管理区域内通告。
第三十一条 业主有权就涉及自身利益的事项向业主委员会提出询问,业主委员会应当予以答复;业主要求书面答复的,应予书面答复。业主委员会应当定期将工作情况通过通告等形式向全体业主报告。
第三十二条 业主委员会委员、候补委员有住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条规定情形之一的,由业主委员会1/3以上委员或者持有20%投票权数的业主提议,业主大会或者业主委员会根据业主大会授权,可以决定是否终止其委员、候补委员资格。
第三十三条 业主委员会委员、候补委员有下列情形之一时,其委员、候补委员资格自行终止:
(一)任期届满的;
(二)不再是本物业管理区域的业主;
(三)本人、配偶及其直系亲属在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职;
(四)死亡或丧失民事行为能力;
(五)依法被限制人身自由的;
(六)政策法规以及业主大会议事规则规定的其他情形。
第三十四条 业主委员会委员、候补委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将所保管的档案资料、印章及其他财物移交给业主委员会。
第三十五条 业主委员会任期内,因委员资格终止而出现空缺的,业主委员会应决定从候补委员中按照得票多少依次递补为委员。
第三十六条 业主大会、业主委员会工作经费由全体业主承担。工作经费可以由业主分摊,也可以从物业共有部分经营所得收益中列支。工作经费的收支情况,应当每半年在物业管理区域内公告(业主大会议事规则另有规定的除外),并接受业主的监督。工作经费筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定。
第三十七条 业主委员会办公用房在物业服务用房中统筹安排。
第三十八条 筹备组应持街道办事处、乡镇人民政府出具的证明到公安部门指定的单位刻制筹备组印章。筹备组应自业主委员会经街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门办理备案手续之日起10日内,将其印章移交给街道办事处、乡镇人民政府,将其保管的档案资料及其属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。业主委员会应持街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门出具的业主委员会备案证明到公安部门指定的单位刻制业主大会、业主委员会印章。
第四章 指导和监督
第三十九条市、县(区)房产行政主管部门应组织业主委员会委员、候补委员培训。
第四十条 除筹备组、业主委员会、居民居委会外,任何单位和个人不得筹备、组织召开业主大会会议(含首次业主大会会议)。
第四十一条 任何单位和个人擅自刻制筹备组、业主大会、业主委员会印章涉嫌违法的,由公安部门依法查处。
第四十二条 业主委员会委员、候补委员资格终止,拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的,业主委员会或业主委员会其他委员可以请求物业所在地公安机关协助移交。
第五章 附则
第四十三条 业主大会、业主委员会名称应与物业管理区域名称相一致。
第四十四条 市房产行政主管部门可以制定管理规约、业主大会议事规则等与业主大会、业主委员会成立、选举及其他活动有关的示范文本,供参照使用。
第四十五条 本细则由市住房和城乡建设局负责解释。
第四十六条 本细则自2010年12月1日起施行。我市原有的政策规定与本细则不一致的,按本细则执行。






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辽源市人民政府关于印发辽源市城市无障碍设施建设管理暂行办法的通知

吉林省辽源市人民政府


辽源市人民政府关于印发辽源市城市无障碍设施建设管理暂行办法的通知


各县、区人民政府,市政府各委、办、局,各直属机构:
《辽源市城市无障碍设施建设管理暂行办法》已经2006年9月11日市政府第22次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。


  二○○六年十二月五日

辽源市城市无障碍设施建设管理暂行办法

第一条 为加强我市无障碍设施的建设和管理,根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》以及建设部、民政部、中国残联印发的《关于发布行业标准<城市道路和建筑物无障碍设计规范>的通知》(建标〔2001〕126号)规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的无障碍设施是指为保障残疾人、老年人、伤病人和儿童等群体安全通行和使用便利,在建设项目中配套建设的设施。
第三条 本办法中无障碍设施建设管理主要是指我市城市行政区域内(包括两县)新建、扩建、改建的城市道路,广场、医院、车站、购物商场等公共场所,集中居住区人行道路建设项目配套建设无障碍设施及其相关管理活动。随着我市经济社会发展,积极创造条件逐步增设无障碍设施建设内容和范围,提高城市无障碍设施的层次和标准。
第四条 市、县区政府残疾人工作委员会负责本行政区域内无障碍设施的建设和管理工作;市、县区残疾人联合会受本级政府残疾人工作委员会委托,承担无障碍设施建设的指导、协调等日常工作。
市、县区建设行政主管部门是本级行政区域内无障碍设施建设的行政主管部门,负责对本行政区域内无障碍设施建设、管理和监督工作。
市、县区公用、房产、水务、交通、民政等相关部门以及各类建设工程的建设单位,应按照各自职责,各司其职,密切配合,共同做好无障碍设施建设工作。
第五条 城市无障碍设施建设由同级政府残疾人工作委员会根据无障碍设施建设需要,组织编制城市无障碍设施建设专项规划,并纳入城市发展规划(计划)当中。无障碍设施规划(计划)应当与建设项目同步论证、同步实施、同步检查验收。
第六条 各类建筑物的主管部门(所有权人)承担该建筑物的无障碍设施建设义务。主管部门(所有权人)与使用、管理人应以协议的方式明确各自的无障碍设施建设和管理责任。
第七条 无障碍设施的建设应按照有关法律、法规和国家有关城市道路和建筑物无障碍设计规范执行。
第八条 配套建设无障碍设施,应当与新建、扩建、改建的建设项目同步设计、同步施工、同步验收使用。
第九条 城市规划行政主管部门在依照本办法第七条,对应当配套建设无障碍设施的建设项目进行规划审查时,应提出无障碍设计要求。
第十条 建设行政主管部门在进行建设项目施工图设计文件或初步设计方案审查时,对不依照本办法第七条进行无障碍设计的,不予通过审查。
第十一条 施工单位应当按照经批准的设计文件配套建设无障碍设施。
对不按批准的设计文件和施工技术标准施工的,建设单位不得通过建设工程竣工验收,建设行政主管部门不予通过建设工程综合验收。
配套建设的无障碍设施应当经过验收合格后方可投入使用。
第十二条 建筑物的无障碍设施维护由建筑物的主管部门(所有权人)或者使用、管理人负责。对存在安全隐患的无障碍设施,建筑物的主管部门(所有权人)或者使用、管理人应当及时改建或整修。
第十三条 任何单位和个人不得损毁、侵占无障碍设施和改变无障碍设施的用途。
临时占用无障碍设施的,应当经无障碍设施主管部门(所有权人)或使用、管理人同意,并设置护栏、警示标志或信号等防护设施;临时占用期满应当及时恢复原状。
第十四条 任何公民均可就无障碍设施的建设、维护、管理方面问题,向设施管理单位或其上一级主管部门和残疾人联合会投诉;有关单位接到投诉后,应当及时处理,并将处理结果答复投诉人。
第十五条 凡违反本办法规定,有下列情形之一的,由无障碍设施建设行政主管部门责令改正或依照有关规定进行处罚:
(一)未按照无障碍设计规范进行设计的;
(二)未按照无障碍设施设计施工的;
(三)未组织竣工验收或验收不合格擅自交付使用的;
(四)擅自占用、改变障碍设施的。
第十六条 故意损坏无障碍设施的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本办法规定发生安全事故或造成他人伤亡的,责任人应当依法承担赔偿责任。
第十七条 有关部门的工作人员在城市无障碍设施建设、使用和管理工作中不按本办法执行的,视情节由其所在部门或行政监察机关给予批评教育或行政处分。
第十八条 本暂行办法自2007年6月1日起施行。此前发布的有关无障碍设施建设的规章、规范性文件有与本办法不符的,以本办法为准。
城乡规划领域中违建行政强制拆除相关法律问题分析??解读法释[2013]5号理解与适用

【内容摘要】本文是对最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》理解与适用问题所作的律师解读。具体阐述了违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围;详细分析了非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容;深入探讨了行政强制拆除程序及救济途径问题。
【关键词】城乡规划,违法建筑,行政强制拆除,司法解释,律师解读

最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(以下简称《批复》),于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过,2013年3月27日公布,自2013年4月3日起施行。《批复》规定,“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”正确理解与适用《批复》,对于统一法律适用,体现司法改革中的“裁执分离”原则,解决目前违法建筑强制拆除领域的主体问题,准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神,切实维护公共利益,保障被执行人及其他利害关系人的合法权益,具有十分重要的意义。

一、违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围

1、违法建筑物、构筑物及其设施的界定

根据《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504-2009) 的定义,所谓“建筑物”,是指用建筑材料构筑的空间和实体,供人们居住和进行各种活动的场所;所谓“构筑物”,是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施;对于“设施”,该标准未作界定,而是将其纳入构筑物范畴,依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释,所谓“设施”,是指为某种需要而建立的建筑、系统等。
自1989 年城市规划法首次在法律层面上提出“违法建筑”的概念后,这一概念逐步为水法、土地管理法、铁路法、公路法、渔业法、道路交通安全法、防洪法、大气污染防治法、水污染防治法、煤炭法、电力法、石油天然气管道保护法、海洋环境保护法、海岛保护法、海域使用管理法、港口法等多部法律广泛采用,虽不同法律在文字表述上各有区别,但其内容并无实质上的差异。2007年城乡规划法将该概念表述为“违法建设”,2011年行政强制法则表述为“违法建筑物、构筑物、设施”,《批复》继续沿用了行政强制法关于“违法建筑”的概念,亦表述为“违法建筑物、构筑物、设施”。显然,城乡规划法的“违法建设”是从行为内容的角度对“违法建筑”的概念进行演绎,而行政强制法和《批复》的“违法建筑物、构筑物、设施”(以下简称“违建”)是从对象范围的角度对这一概念进行演绎,相互之间并不矛盾。
《批复》中的“违法”,依解释文义,此处之“法”仅指城乡规划法,而不涉及城乡规划法之外的其他法律。在城乡规划法中,违建的情形主要有三,分别规定在第64条、第65条以及第66条中,具体为:(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的;(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的;(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。不过,需要指出的是,根据城市规划法第1条关于立法宗旨和目的之规定,该法是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件,并非强制性禁止性规范,其目的在于加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,对其违反,并不必然导致违建的拆除。这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析,在此不再赘述。

2、《批复》的适用范围

从法律适用的逻辑和功能来看,行为内容决定法律适用的性质,对象范围决定法律适用的范围,因而厘清“违法建设”这一行为非常重要。所谓“违法建设”,根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款给出的概念,是指“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”鉴于城乡规划法规制的是违建“进行”行为,因此,对于“违法建设”,应限缩理解为“处于已经开始着手但尚未结束,违法行为还在继续,违法后果还在不断扩大”的情形,笔者称之为违建增量情形。换言之,在违建增量情形下,当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,需要强制拆除的,应适用《批复》规定,即根据城乡规划法第65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。
对于违法行为不再继续,违法后果已经固定,客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施,则原则上不应适用或者参照适用《批复》。这是因为:《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政机关对于该等违建的处罚时效及于增量形成期间以及“建成”后两年内。在该等处罚时效中,对存量违建是否属于历史原因形成,行政机关是否存在超期处罚,是否存在“默许”、“不作为”等行政过错,行政处罚是否合法,处罚程序是否存在瑕疵,是否存在滥用职权或者超越职权情形,是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为,等等,有一个司法审查认定问题。原则上,对于处罚时效中的存量违建,可以参照适用《批复》,而对于处罚时效外的存量违建,则应纳入合法建筑范畴而严格禁止适用《批复》。关于该问题的具体处理,详见笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中的相关内容。

二、非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容

1、区分非诉行政执行申请与法院强制执行申请

对于非诉行政执行申请问题,其前提是非诉。所谓诉讼案件中的法院强制执行申请,根据行政诉讼法第65条第2款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“行诉法解释”)第83条的规定,是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。而所谓非诉行政执行申请,根据行政强制法第53条、行政诉讼法第66条以及最高人民法院有关司法解释的规定,则是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依法向人民法院提出的强制执行申请。两者的最主要的区别在于申请执行的依据不同,前者系发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书;而后者系行政机关作出的生效的行政决定。

2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度

实践中,在审理拆迁案件的过程中,特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中,一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益,向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为,有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定,“诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”这是极端错误的。根据《立法法》第8条规定,诉讼制度应当由法律规定。先予执行属于诉讼基本制度,应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。原《城市房屋拆迁管理条例》授予人民法院拆迁案件的先予执行权有立法越权之嫌疑。在民事诉讼中,先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。在拆迁征收领域,拆迁征收人希望通过先予执行达到尽快拆迁征收的目的显然有违先予执行制度的立法精神。同时,人民法院审判首先必须适用的是全国人大及其常委会制定的法律和最高人民法院的司法解释,对于行政法规、规章及其他规范性法律文件,法院虽无权否定,但对违反上位法的条款可不予适用。《行诉法解释》第94条规定“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请执行的,应当提供相应的财产担保。”因此,人民法院要慎用先予执行措施,原则上宜不用;非用不可时,应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。
那么,在非诉行政执行案件中,能否适用先予执行制度呢?笔者以为,更应严格杜绝。理由如下:
(1)没有任何法律依据
从《行诉法解释》第94条条文看,行政诉讼的提起是先予执行的前提,换言之,该条规定仅适用于审理行政诉讼案件,而不适用于非诉行政执行案件;同时,参照民事诉讼法及相关解释的相关规定,亦找不到非诉行政行为可以先予执行的法律依据。
(2)无论在实体上还是在程序上都将导致行政侵权
根据《行诉法解释》第66条、第86条规定,法院强制执行申请应当具备的条件之一即具体行政行为已经生效并具有可执行内容。在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行而采取强制执行措施,将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权,同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。
(3)有承担国家赔偿法律后果之虞
在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行,不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心,不利于行政相对人合法权益的充分保护;同时,人民法院在没有法律依据的情况下先予执行,万一执行错误,必然要承担国家赔偿的法律后果,从而造成公权力为私益买单的尴尬情形,也损害了司法的权威与公正。

3、违建行政强制拆除主体及其权限

从《批复》表述来看,对于涉及违反城乡规划法的违建强制拆除问题,强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。对此应作三方面的理解,一是根据行政强制法第13条第1款规定,“行政强制执行由法律设定。”结合城乡规划法第65条、第68条以及行政强制法第34条等规定,应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违建主体已得到法律明确的特定授权;二是对于城市规划区内的增量违建,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,根据城乡规划法第64条的规定虽系作出拆除违建决定的法定部门,但未得到法律的明确授权,其本身没有强制执行权,只能申请由县级以上人民政府责成有关部门依照城乡规划法第68条采取强制拆除措施,而不可以自己的名义向法院提出非诉行政执行申请;三是对于乡、村庄规划区内的增量违建,乡、镇人民政府既是作出拆除违建决定的法定部门,同时也具有实施强制拆除活动的主体。
对于上述的“有关部门”,实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等;对于“责成”程序,实践中也有多种情形,有的就个案作出责成决定,有的以规范性文件加以明确,有的表现为内部行政程序,有的同时产生外化效果,有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定,等等。
不过,笔者以为,《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形,且法律明确规定“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”,就一概认定“强制拆除”应当按照行政程序执行,并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序,理由是不够充足的,有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。在此需要指出的是,对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限,应理解为《批复》适用范围下的特定授权,而不宜作完全授权解释,不能认为只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”,包括存量违建在内,行政机关就可以强制拆除。这点需要引起特别注意和高度重视。

三、行政强制拆除程序及救济途径

1、行政强制拆除程序

对于行政强制拆除的程序,目前相关的配套性规定尚不健全,依据城乡规划法第65条、第68条,行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定,其必经程序大体如下:
(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除
(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除

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