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公安边防部门职务侵权法律制度研究
•宋孝彬
（呼和浩特边防指挥学校 训练处，内蒙古 呼和浩特 010051）

摘 要：本文旨在通过对公安边防部门职务侵权行为及其责任承担方式的探讨，进而为减少职务侵权行为发生，营造健康、和谐的边防执法环境提出法律上的关注。
关键词：边防；职务侵权；执法环境

边防，即边界、边境或边疆的防御。保卫国家疆界安全，称之边防。随着社会的发展，边防工作的作用和功能不断扩展。边防不仅有卫疆守界的军事功能，还有发展睦邻关系的外交作用、稳定边境社会秩序的治安作用、增强民族团结的社会作用和促进边境经济发展的作用。因此，从广义上，边防是国家为维护领土主权、海洋权益和边境安全稳定而在沿边沿海地区实施的防卫、建设和管理。
一、公安边防部门职权范围阐释
公安边防部门是公安机关的组成部分，又是国家武装力量的一部分，根据《人民警察法》的规定和国家的授权，依法享有行政管理权、刑事案件管辖权、武装管辖权和涉外问题处理权。鉴于本文论述需要，以下仅对行政管理权和刑事案件管辖权作一阐述。
（一）行政管理权。公安边防部门的行政管理权包括两个方面的职权，一是治安行政管理权，二是边防行政管理权。治安行政管理权，通常认为是《治安管理处罚法》和有关法律、法规中规定公安机关有关部门具有的行政职权。公安边防部门担负维护沿边沿海地区治安秩序的任务，其主要法律依据之一就是《治安管理处罚法》，这部分权力属于地方治安行政管理权。边防行政管理权是由有关边防法律法规赋予的，如《中华人民共和国出境入境管理法实施细则》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》、《中华人民共和国边境管理区通行证管理办法》、《沿海船舶边防治安管理规定》和《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》等边防法律、法规和规章，从不同方面赋予了公安边防部门的边防行政管理权。
（二）刑事案件管辖权。根据《公安部刑事案件管辖分工规定》，公安边防部门负责管辖在边境管理区和沿海地区发生的组织他人偷越国（边）境案、运送他人偷越国（边）境案、偷越国（边）境案和破坏界碑、界桩案，以及边防管理部门在边境管理区和沿海地区查获的走私、贩卖、运输毒品案和走私制毒物品案。根据《公安部关于公安边防部门办理刑事案件有关问题的通知》，公安部又进一步明确了职责分工与协作事宜：
1、公安边防部门办理刑事案件，要在所属公安机关的领导和指导下进行。要按照公安机关办理刑事案件的要求，认真学习《刑法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等刑事法律和规定，掌握办理刑事案件的基本知识和技能，切实担负起办理刑事案件的工作任务。
2、公安边防部门要建立健全办案机制，确定以边境调查人员为主体的办案力量，增加必要的投入，以保证办案工作的实施。边境调查机构负责案件侦查工作的指导和侦查业务的基础建设。办案人员的配备，可在现有编制数额内进行调整。
3、公安边防部门管辖的一般案件由边防大队级单位负责侦办；支队级以上单位负责侦查重大涉外犯罪案件、重大集团犯罪案件和下级单位侦破有困难的重大犯罪案件，其中，总队以上单位主要负责组织、协调和指挥跨区域犯罪案件的侦查工作。
4、公安边防支队级以上单位在立案、侦查、采取刑事强制措施等方面行使相应的县（市）级以上公安机关的审批权限。县（市）公安边防大队办案，由所属县（市）公安机关负责人审批；地区（市、州、盟）公安边防支队（含海警支队、巡逻艇支队、广东边防五、六、七支队、特检站）办案，由支队（站）负责人审批；省（自治区、直辖市）公安边防总队办案，由总队负责人审批；侦办跨省（自治区、直辖市）案件，由省（自治区、直辖市）公安边防总队组织、指挥、协调或者直接立案侦查，报公安部边防管理局备案；侦办省（自治区、直辖市）重特大案件，由公安部边防管理局组织、指挥、协调或者直接立案侦查。
5、公安边防部门办理刑事案件，统一使用所属或所在地公安机关的法律文书，以公（边）字单独编号。即县（市）边防大队使用所属公安机关的法律文书；地区（市、州、盟）边防支队使用所属地区（市、州、盟）公安机关的法律文书；海警支队、巡逻艇支队、广东边防五、六、七支队、特检站使用所在地的地区（市）公安机关的法律文书；省级以上公安边防部门使用所属或所在地公安机关的法律文书。各级公安边防部门所需法律文书，可按所属或所在地公安机关文书的格式自行印制。
6、公安边防部门在侦查办案中，对已批准刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，交由所属或所在地公安机关看守所羁押；采取取保候审、监视居住等强制措施的，由犯罪嫌疑人居住地公安派出所执行。
7、公安边防部门承办的刑事案件，在侦查终结时，由本部门的法制机构审核把关，以所属或所在地公安机关的名义提请同级人民检察院审查批准逮捕，移送同级人民检察院审查起诉。
8、公安边防部门应加强同公安机关其他有关部门的协作配合。为及时、有效地侦破案件，打击犯罪，对发生在边境管理区和沿海地区（包括海上）的非边防部门管辖的刑事案件，发现犯罪线索或接到报案、举报、控告的，应立即接受，并按有关程序及时移送有管辖权的部门处理；边境地区和沿海地区（限于地、市行政辖区）公安机关有关其他部门发现的属边防部门管辖的刑事案件，发现犯罪线索或接到报案、举报、控告的，也应立即接受，并按有关程序及时移送边防部门处理。边境地区和沿海地区边防检查站在口岸查获的偷渡案件，除涉及《公安部刑事案件管辖分工规定》规定由刑事侦查部门管辖的第98、99、100种案件外，移交当地边防部门处理。侦查协作中出现分歧时，由争议双方共同的上一级公安机关协调决定。
9、各级公安边防部门要建立内部执法监督、执法过错责任追究制度，保证办案质量。对故意或重大过失违法的，要追究有关责任人和领导的责任。公安边防部门管辖、审批的案件，有关应诉、赔偿等事宜由具体办案的边防部门负责。各级公安边防部门要明确各自职责，分清责任，加强监督，保证严格、公正执法，依法、文明办案。
10、各级公安边防部门要加强刑事办案队伍建设。要根据办理刑事案件的需要，选调懂法律、懂侦查业务的人员充实到办案队伍，并对现有人员实施全员培训，提高业务素质。担负办理刑事案件任务的在职业务干部和支队、大队主管领导要统一参加省、自治区、直辖市公安厅、局组织的刑事侦查人员培训和资格考试，取得合格证书后持证上岗。各级公安边防部门也要有计划地自行组织培训，并保持办案队伍的相对稳定。
二、公安边防部门职务侵权行为
（一）侵权行为含义概说
什么是侵权行为，各国学者一直众说纷纭，争论不休。在国外学者的各种观点中，比较典型的有三种学说，即过错说、违反法定义务说和责任说。这些观点都有一定的道理，但并没有全面地概括出侵权行为的内容和特点。随着社会经济的发展，法律保护的权益的范围也在不断扩大。传统侵权行为法仅仅保护人身权、财产权等绝对权，而现在司法实践中，侵权行为法对其他一些合法的人身利益和财产利益也提供保护。学者一般认为，权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于指称名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。基于此，侵权行为的概念可界定为：侵权行为是违法侵害他人合法权益，应当承担民事责任的行为。
（二）职务侵权行为含义及其分类
所谓职务侵权行为，是指在代表国家行使权力过程中侵害公民、法人或者其他组织的合法权益的行为。只有以国家的名义，行使国家权力的行为，才为执行职务的行为；只有在执行职务中发生的侵权行为，才为职务侵权行为。由于职务侵权是在行使国家权力中发生的侵权行为，行为人与受害的公民、法人或者其他组织并非处于平等的法律地位，因而它不同于一般侵权行为，属于一种特殊侵权行为。
根据职务侵权行为发生的职务行为性质，职务侵权行为可分为行政职务侵权行为、司法职务侵权行为和其他职务侵权行为。其一，行政职务侵权行为。这是指国家行政机关或者行政机关工作人员在执行行政职务中侵害公民、法人或者其他组织合法权益的不法行为。它包括具体行政行为引起的违法行为和抽象行政行为引起的违法行为。所谓具体行政行为，是指针对特定的社会事实或特定的对象所采取的具体行为，如工商管理行为、税务行为、交通管理行为、土地管理行为、治安管理行为、市政管理行为，等等。行政侵权行为一般或者说基本上是在具体行政行为中发生的。所谓抽象的行政行为，是指行政立法行为。行政立法是制定行政管理法规的活动，是行政机关活动的重要内容。如果行政机关制定的行政法规同宪法、法律相抵触或者不适当，而侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，那么就发生抽象行政行为中的侵权行为。其二，司法职务侵权行为。这是指国家审判机关、检察机关、负责侦查工作的各级公安机关（国家安全部门在某些情况下也行使与公安机关相同的侦查职能）、行使监狱管理职能的劳改机关等司法机关执行司法职务中侵害公民、法人或者其他组织合法权益的行为。例如，因冤假错案给公民造成损害，因保管不善使依法扣押的财产受损给法人造成损害。其三，其他职务侵权行为。这是指除行政、司法机关外的其他国家机关在执行职务中发生的侵权行为。按照我国宪法规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。尽管国家权力机关和军事机关一般不会实施职务侵权行为，但不排除发生职务侵权行为的可能性。
（三）公安边防部门职务侵权行为构成
其一，公安边防部门职务侵权行为具有违法性。在我国法律传统中，职务侵权行为本质上是违法行为。违反法律的强制或禁止性规定，当然是违法。另外，在法治的环境中，一个客观上对他人造成侵害的职务行为，只要没有合法的根据，就可以认定是违法行为。因为职务侵权责任就是对职务违法行为的制裁，所以，公安边防部门及其工作人员的某一个行为必须具有违法性才能构成侵权。而过错不是侵权行为的本质特征，行为人没有过错，也应承担停止侵害等侵权责任。
其二，公安边防部门职务侵权行为构成对他人财产权、人身权等绝对权利的侵害。职务侵权行为是给他人的合法权益造成损害的职务行为，但并不是说侵害他人权利的职务行为都一定是侵权行为，职务侵权行为的侵害对象是特定的。各国立法和实践都将职务侵权行为的侵害对象限制在特定方面，我国法律也基本遵循此例。但是随着现代社会的发展，职务侵权行为的对象范围正在逐渐扩大，受侵权行为法保护的对象除了财产权和人身权以外，还包括其他合法权益。
其三，公安边防部门职务侵权行为是承担侵权赔偿责任的根据。职务侵权行为是一种能引起侵害人承担赔偿责任的法律事实，因此是承担责任的根据。一般来说，公安边防部门及其工作人员因过错而致他人损害，便具有负责任的根据，但是否必须承担责任，还要看行为人实施的侵权行为是否符合法律规定的责任条件。公安边防部门职务侵权行为不仅导致损害赔偿责任，还包括其他各种形式的侵权责任。何种行为构成侵权，并应负何种形式的侵权责任，我国民法通则专设了“民事责任”一章，另外我国《国家赔偿法》也规定了侵权损害赔偿责任，这些都是公安边防部门承担侵权责任的法律依据。
三、公安边防部门职务侵权责任承担
（一）《民法通则》和《国家赔偿法》的相关规定
我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》（同日公布，自1995年1月1日起施行）。该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”我国《国家赔偿法》后于《民法通则》制定，但立法者并不认为该法是根据《民法通则》制定的，而是明确规定“根据宪法，制定本法”（第1条）；也没有规定在国家赔偿法无明文规定的情形下准用民法。实际上，我国《国家赔偿法》关于侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人（赔偿义务机关）、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等的规定，较之《民法通则》的有关规定更为详细。公安边防部门在行使行政管理职权和刑事侦查职权中，违法致使公民、法人或者其他组织遭受损害的，当然可以适用《国家赔偿法》承担侵权责任。
（二）公安边防部门职务侵权承担的各种赔偿责任
1、对侵害公民人身自由的赔偿。公安边防部门及其工作人员侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
2、对侵害公民健康权的赔偿。公安边防部门及其工作人员职务侵权造成受害人身体伤害的，应当支付医疗费，赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。如果职务侵权造成受害人部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。
3、死亡赔偿。公安边防部门及其工作人员职务侵权造成受害人死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。
4、对受抚养的无劳动能力人生活费之支付。如果公安边防部门及其工作人员的职务侵权造成受害人死亡或者全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；被抚养人为其他无劳动能力的人的，生活费给付至死亡时止。
5、对侵犯财产权的赔偿。公安边防部门及其工作人员违法行使职权侵害他人财产权造成损害的，按照下列规定处理：（1）处罚款、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（2）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或灭失的，予以赔偿；（3）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（4）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（5）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（6）吊销公安机关发放的许可证的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（7）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
四、结语
侵权责任原则上不具有惩罚性，只是要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补，损失多少填补多少。尽管如此，我们公安边防部门承担职务侵权责任仍具有两个方面的不利后果：其一，在法律上其行为获得否定评价，被确认为违法行为，行为人也必然因此而获得社会的某种否定评价。作为边防工作人员，这种否定评价不利于其人格尊严也不利于其未来的社会交往。作为公安边防部门，则不利于其执法信誉以及未来的执法活动。一个连续在执法诉讼中败诉的被告单位，很难使人相信其执法是安全的。其二，公安边防部门要为其侵权行为履行一定的义务，或为财产上的给付（如赔偿一定数额的金钱，或返还财产、恢复原状），或为非财产上的义务性作为（如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉）。通过损害赔偿、恢复原状等责任方式使受害人遭受损害的财产或人身尽可能恢复到收获前的状况，也借此教育我们的边防工作人员：没有法律依据侵犯他人权利和利益是法律所不允许的，任何人不得忽视他人的法定权利和利益，否则侵权责任将发挥其作用，救济遭受损害的受害人。我们的边防工作人员在执法过程中，应当切实认识到严格、公正执法的重要性，减少职务侵权行为的发生，从而营造一个健康、和谐的边防执法环境。

参考文献：

[1]王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社，2001
[2]王利明.侵权行为法研究（上卷）.中国人民大学出版社，2004
[3]杨立新.侵权法论（第二版）.人民法院出版社，2004
[4]沈宗灵.法理学.高等教育出版社，1994
　　公司是以营利为目的的企业法人，由公司的成员和财产构成。公司的运营需要遵守一定规则，主要是公司自身订立的公司章程，以及以《公司法》为代表的法律法规。两种规则相比，法律法规具有较强的强制性和普遍性，而公司章程则更加灵活并符合公司的特殊性，二者的冲突有时不可避免。比如在实务中，公司以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生，改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。这种更改是否因违反法律强制性规定而无效？或者说公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权的边界为何？这需要分别从公司章程本身的性质，以及公司法对股东会和董事会职权规定的性质为出发点，进行分类分析。

　　一、公司章程的性质

　　关于公司章程的性质问题，各国的立法和学说都不尽相同，主要分为“自治法规说”和“契约说”。

　　（一）自治法规说

　　日本、韩国的公司立法认为公司章程是公司内部的自治法规，自治法说认为，公司章程是公司发起人根据法律赋予的“自治立法权”所制定的公司内部的“自治法”。[1]该说认为，公司章程虽具有契约或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别: 首先两者的效力范围不同; 其次两者的制定与修改程序不同; 第三两者生效时间不同; 第四两者作用不同。[2]该说的体现是章程一经订立，不仅参与制定章程的股东有约束力，而且可以约束以后加入公司的股东及高级管理人员，这就与具有相对性的契约是截然不同的。公司章程自治法说注意了公司章程与契约的区别，强调在当事人自主意思的基础上，国家对公司章程有一定的规范约束，但是指出但是自治法说也有缺陷。首先，法规是“享有立法权的国家机构制定的具有普遍约束力的行为规范的总称，而用以归纳章程的性质似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范围是也不能约束广大公众，而用“法规”不能准确表明公司章程的效力范围。因此公司章程自治法说也受到了一些学者的否定。

　　（二）公司与股东之间的契约

　　英美法系则把章程视为公司与股东之间的契约。契约说认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件，是股东自由意志的体现。 “公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议。’[4]契约说体现了制定章程过程中，股东的自由意志，体现了公司法的司法苏醒，但仍有缺陷无法自圆。第一，契约与公司章程的效力范围不同，章程包含了对未来公司的约束，公司章程不但对参与制定章程的股东或发起人有约束力，对公司未来的股东也具有约束力，而根据合同的相对性原理，合同效力只及于签约各方当事人。第二，从内容上来说，公司章程有一些必须规定的内容即绝对必要记载事项，还有一些必须遵守的强制性规范，这与契约的意思自治原则是相悖的。第三，从程序上来说，公司章程有更严格的制定与修改程序、特殊的表现形式与生效条件。第四，由于公司董事、经理不是公司章程制定的当事人，根据契约法原理，公司章程就不能约束董事和经理，这不利于保护小股东和债权人的利益。

　　（三）小结：公司组织活动的基本规则

　　可以看出，学界对公司章程性质的认识有较大分歧，从理论上来讲，笔者倾向于自治法说，但在国家长期控制经济，市场刚刚开放数十年的中国来说，强调章程的自治性有着重要的意义，这一点必须要着重强调。而且，无论其性质如何，公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性安排。章程作为公司的自治规范，应由公司依法自行制定。无论是将公司章程理解为公司社团的自治法规, 还是股东与发起人就公司重要事务所做的规范性和长期性协议安排, 公司章程都体现出当事人之间较强的合意性, 其属于私法自治的范畴当无疑义。[5]

　　二、公司法对于股东会职权规定的性质

　　公司法对股东权利的规定，从权利的性质上来说可分为固有权和非固有权，从规定的性质上来看，传统将其分为强制性规定和任意性规定。对于这几个概念的辨析对于本文的探讨有着关键的意义。

　　（一）固有权和非固有权

　　固有权又称不可剥夺权, 是公司法赋予股东的、不得以公司章程或者股东( 大)会决议予以剥夺或者限制的权利。非固有权又称可剥夺权, 是指以公司章程或股东( 大)会决议可剥夺或者限制的权利。共益权多属于固有权, 自益权多属于非固有权。 [6]通常, 共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权, 自益权中的一部分便为非固有权。过去常常认为，限制股东固有权的章程条款无效, 限制股东非固有权的章程条款有效。该种理论将从权利着手区分章程自治边界，有一定的意义, 但是具有如下缺陷: 首先,共益权与固有权、自益权与非固有权并非严格对应关系, 比如股利分配请求权、异议股份收买请求权、解散公司诉权皆属自益权, 然而若由章程加以限制或剥夺, 显属不当, 表决权虽为共益权, 但是公司可以不按出资或股份比例行使。其次, 它没有回答某种权利归为固有权或非固有权的法理依据或者说正当性何在。再次, 任何权利皆具有处分性, 固有权标准无法清晰说明股东自身是否可以放弃其享有的固有权。最后, 它忽略了章程订立过程中股东的自由意志，未能说明股东同意和公司章程规定的关系。

　　（二）任意性规范和和强制性规范之辩

　　过去，学者们曾对《公司法》究竟是强行法还是任意法进行过激烈的探讨，但是随着市场经济的深入，现在的通说认为公司法是一部兼具强制性规范和任意性规范的私法。依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准, 可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“ 仅为补充或解释当事人之意思, 得由当事人之意思自由变更或拒绝适用” ( 后者为“ 凡法律规定之内容, 不许当事人之意思变更适用者” 。[7]我国公司法第5条明文规定公司从事经营活动, 必须遵守法律、行政法规,民法通则第58条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。因此, 公司章程必须遵守公司法的强制性规定,否则章程内容无效。[8]

　　这就引发了一个问题：公司法关于股东会和董事会职权规定的性质究竟如何?如幕公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定的话，自无以章程改变公司法规定的可能；反之，如果上述规定为任意性规定的话，则可以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权。

　　美国学者M v爱森伯格认为公司是人和财产的结合。他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以对公司控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规别多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律时其内部事务进行较详细的安排，所以．此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。[9]

　　我国也有学者将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则, 后者指涉及有关公司内部关系( 主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系) 的基本性质的规则[10]

　　（四）小结：原则性的结论

　　如前所述，不宜对公司法全部规定做简单的强制性规定或者任意性规定的划分。公司作为商事主体，必然要和社会上其他主体发生商业往来，会涉厦其他主体的利益。因而，公司法为保护社会利益必然会规定一些强制性的条文规范。就股东会和董事会的职权而言，应当属于公司治理方面的内容，公司法对这部分内容的规定，应在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则．而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。买践中也常常可以见到通过有限公司通过章程扩张公司董事会权限．以使公司的决策更加富有效率。

　　三、超出一般性的例外情况

　　前面的论述之所以说是“一般情况下”，是因为，它是建立在这样一个逻辑前提下，章程是经过公司全体股东的协商通过的，体现了全体股东意志的统一。

　　（一）公司章程只体现大股东意志

　　但是，不能忽视的一点是，随着股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股东数量日益增多，相当一部分股东，尤其是中小股东对于公司章程的制定和修改是没有发言权的。在这种情况下，公司章程往往只体现大股东的意志和利益，而这部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此时，公司章程对于股东会和董事会职权的修改常常会损害到公司中小股东的利益。在这种情况下，就不应当允许公司章程对股东会和董事会的职权进行修改。

　　（二）章程修改的职权具体分析