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铁路危险货物托运人资质许可办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 10:29:55  浏览:8750   来源:法律资料网
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铁路危险货物托运人资质许可办法

铁道部


中华人民共和国铁道部令

第18号


《铁路危险货物托运人资质许可办法》已经2005年3月29日铁道部第三次部长办公会议通过,现予公布,自2005年4月1日起施行。



部 长 刘志军
二○○五年四月一日


铁路危险货物托运人资质许可办法



第一条 为规范铁路危险货物托运人资质管理,保障铁路运输安全,根据《铁路运输安全保护条例》和《危险化学品安全管理条例》,制定本办法。

第二条 本办法所称危险货物,是指具有爆炸、易燃、毒害、腐蚀、放射性等特性,在铁路运输、装卸和储存保管过程中,为避免造成人身伤亡和财产毁损,需要特别防护的货物。

危险货物分为爆炸品,压缩气体和液化气体,易燃液体,易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品,氧化剂和有机过氧化物,毒害品和感染性物品,放射性物品,腐蚀品和杂类共九类。具体品名由铁道部在《铁路危险货物品名表》中予以公布。

本办法所称铁路危险货物托运人,是指经国家有关部门认定,取得危险货物生产、储存、使用、经营资格,从事铁路危险货物运输托运业务的单位。

第三条 凡在中华人民共和国境内从事铁路危险货物托运业务的托运人,应向有管辖权的铁路管理机构申请取得资质许可。

第四条 申请铁路危险货物托运人资质的,应当具备下列条件:

(一)具有国家规定的危险物品生产、储存、使用、经营的资格;

(二)危险货物自备货(罐)车、集装箱(罐)等运输工具的设计、制造、使用、充装、检修等符合铁道部的安全管理规定;

(三)危险货物容器及包装物的生产符合国家规定的定点生产条件并取得产品合格证书;

(四)需加固运输的危险货物,应按铁道部《铁路货物装载加固规则》制定加固技术方案;

(五)装运压缩气体和液化气体的,应按国家规定安装轨道衡等安全计量设备;

(六)办理危险货物作业场所的消防、防雷、防静电、安全检测、防护、装卸、充装等安全设施、设备应符合国家有关规定,储存仓库的耐火等级、防火间距应符合《建筑设计防火规范》等有关国家标准;

(七)相关专业技术人员、运输经办人员和押运人员应经过铁路危险货物运输业务知识培训,熟悉本岗位的相关危险货物知识,掌握铁路危险货物运输规定;

(八)有铁路危险货物运输事故处理应急预案,配备应急救援人员和必要的救援器材及设备。

第五条 申请人需提交下列材料:

(一)行政许可申请书;

(二)申请办理危险化学品、爆炸品、放射性物品托运人资质的,提供相应生产许可证或经营许可证;

(三)营业执照(副本);

(四)铁道部或铁路管理机构认可的培训机构对专业技术人员、运输经办人员、押运人员进行培训的合格证明;申请办理压缩气体和液化气体托运人资质的,还需提交轨道衡年检合格证;

(五)危险货物运输事故处理应急预案。

行政许可申请书应当采用格式文本。格式文本由铁路管理机构提供。

第六条 铁路管理机构的相关业务部门收到全部材料后,应及时对申请人提交的材料进行审查,必要时可组织专家评审。

第七条 铁路管理机构对材料齐全、符合法定形式的申请,应在20日内(专家评审时间不计,但应将所需时间书面通知申请人)作出批准或者不予批准的决定。批准的,自作出决定之日起10日内颁发《铁路危险货物托运人资质证书》;不予批准的,书面通知申请人并说明理由。

第八条 铁路管理机构应将已批准的危险货物托运人资质许可证明文件及时抄报铁道部备案。由铁道部统一公布取得资质许可的危险货物托运人名录。

第九条 被许可人应严格按照铁路管理机构批准的许可事项范围和铁道部《铁路危险货物运输管理规则》等各项规章制度要求,办理危险货物托运业务。

第十条 铁路管理机构应加强对被许可人行为的监督检查。实施监督检查时,被许可人应如实反映情况并提供相关材料。

第十一条 铁路管理机构监督检查时,发现有下列情形之一的,应责令托运人暂停办理危险货物托运业务,并限期整改:

(一) 设施、设备存在安全隐患的;

(二) 相关专业技术人员、运输经办人员、押运人员配

备不齐或未取得培训合格证的;

(三)危险货物托运业务安全管理制度不健全、不完善,存在严重漏洞的;

(四)事故处理应急预案不完备的。

第十二条 发现有下列情形之一的,铁路管理机构可撤销危险货物托运人资质:

(一)涂改、倒卖、出租、出借《托运人资质证书》,或以其他形式非法转让《托运人资质证书》的;

(二)弄虚作假或违反规定办理危险货物托运,造成严重后果的;

(三)设施、设备不符合危险货物运输安全要求的;

(四)存在重大安全隐患,要求限期整改而未整改,或整改后仍不合格的;

(五)造成危险货物运输安全重大责任事故的;

(六)法律、法规、规章规定的其他违法行为。

第十三条 违反本办法,未经批准擅自托运危险货物的,铁路管理机构应责令其改正,并可处2万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 军用危险货物铁路运输按有关规定办理。

第十五条 本办法由铁道部负责解释。

第十六条 本办法自2005年4月1日起施行。本办法施行前,已取得的相关资质继续有效。

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上市公司的收购与企业兼并理论问题研究

沈舒
(西南政法大学 重庆 400031)


[摘要]公司并购是市场经济条件下社会化大生产发展到一定阶段的产物。本文通过对并购行为的背景分析和制度设计,凸显出并购作为一种企业产权交易行为,在盘活企业存量资产、优化有限资源配置、促进产业结构调整、推动企业形成规模经济与提高企业竞争力等方面所发挥的积极有效的作用,充分显示它在现代经济生活中的影响力。本文的最终目的在于将并购这种现代化的企业运作理念合法合理的引入中国企业界,推动中国经济的繁荣发展。
[关键字]收购 兼并

一、 上市公司收购与企业兼并浪潮的背景分析
伴随着世界历史步入20世纪,以企业为核心的市场体系处于了一个大的结构性调整阶。企业能否顺利调整到为整个世界的经济发展服务,成为了全球各大公司所关注的首要问题。在此转折点,各个励精图治的企业家无一例外的选择了扩大经营规模,进行资本运作,从而舍弃了前资本主义时期以家族为核心,以手工作坊式的管理为手段的经营模式。与这些企业家的理念相适应,进行企业的收购和兼并成为了他们首选策略。从那一刻起,通过收购和兼并,诞生了一大批知名的跨国公司,世界500强的公司均是靠收购和兼并发展起来,无一靠自身的积累。
从20世纪初至今,在西方发达国家,并购现象已有百余年的历史,经历过数次高潮,到目前已经逐步走向成熟,并在总结经验的基础上,正向更高的层次发展。与其他西方发达国家相比较,美国的公司制度和法人治理结构较为完善,资本证券制度也较为成熟,因此,其公司的并购机制也较为合理。[1]为了更好的论述我国企业的并购问题,在此,笔者将对美国经济发展史上出现的五次并购浪潮做一下简略的交代。
第一次浪潮发生于1893年至1904年间,以同一行业企业之间的横向兼并为特点。经过此次并购浪潮,美国经济形成了较为合理的结构,为美国经济后来的高速发展奠定了基础。第二次浪潮发生于1915年至1929年间,在此期间,不同行业的企业间的纵向兼并开始大量出现,许多工业以外的部门也卷入其中。1954年至1964年间发生了第三次并购浪潮,其特点是把生产不同性质产品的企业联系起来的混合兼并数目大增。由此产生了许多巨型和超巨型的跨行业的公司。1975年至1991年间发生了第四次并购浪潮,此期间敌意并购席卷了美国企业界,一些名列500家最大公司的超级企业也成为了“袭击”的目标,大量上市公司被兼并,然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重组后以新的面目重新上市。[2]自1994年开始,沉寂数年的美国兼并市场又掀起了第五次浪潮,兼并

作者简介:
沈 舒(1980—),男,四川人,西南政法大学2003级经济法专业硕士研究生。

热目前仍在继续。此次兼并浪潮的显著特点是基本以友好为为主,进行主动的强强联合,显示出现代企业经营中的“联盟策略”。[3]由美国的上述五次浪潮所引发的世界范围内的并购活动由此展开,并开始“波及”到中国的企业界。[4]

二、 中国的企业走上并购之路的动因分析
从企业管理学的角度上来讲,一个企业要在激烈竞争的市场中生存下去必须以三种要素为依托:产品、资本、品牌。这三者之间的关系一般是这样的:资本的合并叫资本的集中,可以使企业迅速拓展规模。在规模扩大以后,企业要取得长久的发展,还需要进行品牌的宣传。产品经营是一个企业的立业之本,资本经营是企业成长的捷径,而品牌经营是企业经营的最高境界。企业的品牌不是一两年形成的,而是需要经过很长的时间来打造。在一个企业获得了一定的生存空间以后,他着重关注的便是成长问题了。要提高企业在成长过程中的核心竞争能力,笔者认为可以用两种方式培养企业的核心竞争能力:一是企业管理战略;二是企业交易战略,即外部成长战略,包括增资扩股,兼并收购和公开上市。核心竞争能力是企业综合素质的考察,主要侧重于企业是否拥有独一无二的技术。我国的企业经常搞价格大战,最主要的原因就在于企业自身缺乏核心技术。目前全世界500强企业,用于研究和开发的费用占全球的70%,仅通用汽车一家,每年用于研究的费用就达到80亿美元。而我国全国一年的教育经费仅相当于哈佛大学这一所大学的经费。这种状况成为了制约我国企业成为世界知名企业的瓶颈。
我国的企业现在除了在上述的生存和成长中步履为艰外,还面临着如下诸多问题:1、技术水平落后,至少落后发达国家15年;2、大多数的企业运作建立在多年积累的基础上,经营不成规模;3、企业设备闲置情况严重,未能达到固定资产的合理运用;4、发展资金严重不足;5、体制制约。在我国的股份制改造中,股本结构不合理,国有股的比重占69.1%,流通股比重占31.9%。这种体制直接导致了国家垄断。国家对国有股实施减持,但国有股的价格并不是按市场价格,这导致了价值与价格相背离,使股民对股市失去了信心。6、企业体制和组织制度不能适应新的经济发展的需要。我国目前有些企业家和政府官员对企业组织形式的认识似乎有个误区,就是认为所有的企业都要向现代大企业升级。其实合适的企业制度是因时因地而异的,不同行业、不同规模、不同发展阶段和不同历史背景的企业各有适合于自己情况的企业制度,而没有普遍适用的标准模式。所以,我们应当树立这样的观念:一种企业制度安排是否优越,就看它能不能够降低交易成本,有利于 企业的发展。过去开创时期那种作坊式的制造业组织,显然已经不适应目前的市场形式,需要及时加以改变。[5]7、法律制约,我国至今没有明确的企业并购法律。美国的公司并购之所以一浪高过一浪,国家、企业和个人都从公司并购中得到“实惠”,是因为美国有完备的关于公司并购的法律制度。美国的法律对公司并购作了严格的规定,公司并购要依法行事,从而保证了公司并购的规范运作。尽管我国有关公司并购的法律已有了一定程度的发展,但由于在公司并购中存在不合理的行政干预,限制了企业并购市场的发展,使企业并购机制难以形成,从而导致法律在公司并购中很难实现其应有的价值。[6]7、企业中介机构规模小、实力弱、人才短缺、造假现象严重。因此,要解决我国企业发展过程中存在的问题(如:调整产业结构、扭转国有企业的亏损局面、谋求企业的发展等),真正将企业做大做强,必须融入世界范围内的并购浪潮。通过企业并购,解决我国单个企业所存在的资金和技术问题。关于并购过程中的一些问题,我将在该文的以下部分做详细的阐述。

三、 企业并购的理论基础
在对现代企业并购的背景及其动因进行了粗略的论述以后,要将本文的重点部分,即第五、第六部分阐释清楚,我们必须还要对企业并购行为的理论基础进行一下论述。因为一切的实际操作手段都是建立在对其理论的深刻分析的基础之上的,没有一套完整的理论做指导,设计出来的实际运作方案也将是蹩脚的。
各国进行企业并购的实践主要是建立在以下的理论基础之上的:
第一,取得经营协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业进行专业化的生产、节省企业内部的管理费用、扩展销售渠道以及产品的推层出新等等。当一个企业面临需求下降、生产能力过剩和竞争力削弱的情况下,几家企业联合起来,以实现其在本产业中比较有利的地位;在国际竞争使国内市场遭受外国企业强烈渗透和冲击的情况下,企业间通过联合可以组成更大规模的企业,对抗外来竞争;当现代社会以法律的形式更加严格的管理企业的时候,通过并购可以使一些非法的做法“内部化”,从而达到继续控制市场的目的。公司并购对增强企业市场势力、取得经营协同效应的影响主要表现在以下方面:在横向并购的情况下,随着生产规模的扩大,企业在原材料、劳动力、销售渠道等方面的需求也越来越大,使要素市场的供应格局发生变化,少数几家企业可以控制这些要素的供求关系,从而使这些企业对其供求商和销售渠道的控制能力加强。在纵向并购的情况下,企业将关键性的投入产出纳入企业的控制范围,以行政手段而非市场手段处理一些业务,从而降低供应商与买主在购销过程的地位,提高并购方对购销渠道的控制能力。[7]
第二、获得财务协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业减少交易成本、产生税收效应以及产生预期效应等等。财务协同效应理论认为,由于公司并购会引起利益相关者之间的利益再分配。并购利益从债权人身上转移到股东身上,或从一般员工身上转移到股东身上,所以公司股东会赞成这种对其有利的公司并购活动。从某种程度上讲,财务效应也可以看作是并购利益从政府到收购公司的利益再分配。这种财务效应理论认为,某些并购是以追求税收最小化的机会而产生的。一些学者认为,通过并购取得税收效应的主要途径包括:1、营运净亏损的结转与税务抵免;2、增大资产基数以扩大资产折旧额;3、以资产收益替代普通收入;4、私有企业和年迈业主出于规避遗产继承税方面的考虑等。总之,财务效应既影响并购过程也影响并购动机。[8]
第三,企业的发展动机理论。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于降低进入新行业的壁垒、降低发展风险和资本以及获得科技上的竞争优势等等。并购减少了竞争者的数量,使行业相对集中,当某一行业由一家或几家控制时,就能有效地降低竞争的激烈程度,使行业内企业保持较高的利润率;同时,并购可以降低行业的退出障碍,如钢铁、纺织等行业,由于资产专用性高,固定资产比较大,使这些行业的企业很难退出这些领域。通过并购,可以将低效和老化设备淘汰,调整内部结构,解决退出障碍过高的问题。以谋求企业发展为理论的企业并购行为主要包括两个方面:1、实现生产要素的互补。由于国际生产资料市场仍然很不完善,企业很难从市场获得某些关键性的生产要素,而通过并购就可以克服这一障碍,这一动机突出表现在土地使用权方面。2、建立紧密型的企业集团的需要。由于企业家素质的显著提高,以及国内、国际的竞争日益激烈的情况下,通过组建强有力的企业集团,可以大幅度地提高企业的竞争能力,特别是国际竞争力。

四、 现代公司并购的类型
按照不同的分类标准,企业并购可以划分为不同的类型。以下简要介绍一下现今国际上比较通行的分类标准。
按照并购双方所处的行业划分,可分为:1、横向并购。即指市场上竞争对手间的并购。[9]横向并购的结果是资本在同一生产,销售领域或部门集中,优势企业吞并劣势企业组成横向托拉斯,扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其优点是可以迅速扩大生产规模,节约共同费用,便于提高通用设备的使用效率,便于在更大范围内的合并企业内部实现专业分工协作,采用先进技术设备和工艺,从而有助于统一技术标准,加强技术管理,进行技术改造。横向并购是市场经济中生产集中和生产社会化过程中最早的一种公司并购形式。2、纵向并购。即指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间,或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购中,并购双方往往是原材料供应者和产品购买者,所以对彼此的生产状况比较熟悉,有利于兼并后的相互融合。纵向并购重要集中于加工制造业和与此相关的原材料,运输贸易公司等。纵向并购的优点除了公司并购扩大生产规模、节约共同费用的基本特征以外,主要是可以使生产过程各环节密切配合,加速生产流程、缩短生产周期、减少损失,且较少受到反垄断法的规制。3、混合并购,即多元并购。系指横向并购与纵向并购相结合的公司并购。它既非竞争对手又非现实中或潜在的有客户或供应商关系的公司间的并购。混合并购的主要目的在于减少长期经营一个行业所带来的风险。在现代科技不断发展的背景下,一种原材料可以应用于几个不同行业的生产,一个行业的副产品乃至废品可能是另一个行业不可或缺的的原材料,因而充分利用原材料就成为混合并购的一个主要推动力。混合并购中由于收购公司与目标公司之间没有直接业务关系,因而从外表上看,颇具随机性,其并购目的往往较为隐晦而不易为人察觉和利用,所以有可能降低收购成本。
按照并购的出资方式划分,可分为:1、出资购买资产式并购。所谓出资购买资产式并购,是指收购公司使用现金购买目标公司全部或绝大部分资产以实现并购。以现金购买资产形式的并购,目标公司常依购买法或权益合并法计算资产价值,以并入收购公司,原有的法人地位及纳税户头取消。对于产权关系、债权关系清楚的企业,出资购买资产式并购能做到等价交换、交割清楚,减少纠纷。但就我国国内企业而言,由于财务会计制度为臻完善,从而导致目标公司的财务状况不清晰、透明度也有限,假如没有相关主管机关的适当介入,此种股市外的公司并购方式在我国难有用武之地。[10]2、出资购买股票式并购。所谓出资购买股票式并购,简言之,即收购公司以现金,债券等为支付手段,购买目标公司一部分股票,从而实现控制目标公司资产及经营权的并购方式。出资购买股票式并购既可通过股票发行市场进行,也可通过二级市场进行。通过二级市场购买目标公司的股票是一种简便易行的公司并购方法,但因为受有关证券法规信息披露原则的制约,此种并购方式一旦演变为强制并购,即需要在持有目标公司股份达到相当比例时,向目标公司股东发出公开的收购邀约,容易增加收购成本。3、以股票换取资产式并购。即指收购公司向目标发行本公司的股票以交换目标公司的大部分资产。一般情况下,收购公司应同时承担目标公司的债务,双方有约定时除外(但该约定不能对抗债权人)。在这种形式的并购中,目标公司应承担两项关键性的义务,一为同意解散本公司,二为将所持有的收购公司股票分配给本公司股东,这样,收购公司即可以防止所发行的大量股票集中在少数股东手中。4、以股票换取股票式并购。系指收购公司直接向目标公司股东发行收购公司的股票,以交换目标公司的大部分股票。此种并购方式,与以股票换取资产式并购相比,收购战略并无差别,仅是手段各异而已。
按是否征得目标公司同意为标准,可分为:1、善意收购。又称作友好收购,系指目标公司同意收购公司提出的收购条件并承诺给予协助,故双方高层通过协商来决定并购的具体安排。善意收购中,由于双方当事人均有合并的意愿,而且彼此之间情况较为熟悉,所以此类收购成功率较高。2、敌意收购。又称强制接管兼并,系指收购公司在目标公司管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下,对目标公司强行进行收购的行为。此种收购中,收购公司常采取突然袭击的方式,提出苛刻的并购条件,因而目标公司在得知收购公司的收购意图后,常采取一系列反收购措施,如诉诸反垄断法的适用,发行新股以分散股权。回购本公司已发行在外的股份,指责收购行为违规等,收购公司面对目标公司的反收购行为,也会采取下列方式,以实现并购目标:(1)发行垃圾债券筹资收购;(2)发出公开收购股份邀约;(3)征集目标公司股东的投票委托书等。采敌意收购,常会在收购公司与目标公司之间发生激烈的“收购战”。操作不当极易两败俱伤,让他人乘虚而入,因而必须筹划得当,有充足的资金和技术准备,方可放手一试。
公司并购的其他类型还有:杠杆收购、非杠杆收购、吸收合并以及新设合并等等。而我国公司的并购则主要包括:控股式并购、购买式并购、承担债务式并购、吸收股份式并购、抵押式并购、举债式并购、资产置换式并购以及委托书并购几种主要类型。这些类型与我在前面所详述的公司并购类型基本相似,只是名称略有不同罢了,在此就不再做更为详细的阐述。

五、 上市公司收购的实践及其完善
本文的上一部分我们列举了上市公司并购的多种类型,要将诸多类型的并购问题一一拿来此处进行论述显然不太现实。为了详细的阐释关于公司收购问题的实践及其完善问题,我们以上市公司的要约收购和协议收购为限进行简要的论述。
第一,要约收购(恶意收购)。
要约收购又称作招标收购,绕过目标公司董事会,以高于市场价格,直接向股东招标的行为。虽然以该种形式对上市公司进行收购时,收购公司一般公开地向目标公司全体股东发出要约,承诺以某一特定价格购买一定比例或数量的目标公司的股份,但由于在收购公司作出收购决议之前并未征得目标公司的同意或与目标公司达成协议,因此,收购公司恶意收购目标公司的意图还是较为明显的。我国的《证券法》规定有“强制公开收购”制度,即规定当收购公司持有目标公司股份达到一定比例,可能操纵目标公司的董事会并因而对股东权益产生影响时,收购公司即负有对目标公司所有股东发出收购要约,以购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。依该法,强制公开收购的发动比例为30%。收购公司在达此比例之前,也可以自由发动公开收购,只是须先履行行政法规关于报告、公告的程序规定。可见,恶意收购虽然没有经过目标公司的同意,但是只要符合法律的规定,仍是允许的。采用公开收购要约形式实现公司收购,一般经由三种途径:1、现金收购股权式(cash tender offer),以现金来买股票;2、交换收购股权式(exchange tender offer),以收购公司的股票及其他证券交换目标公司的股票;3、现金收购股权及可转换优先股收购(cash tender offer & convertible preferred stock merger),一并使用现金或证券来交换目标公司的股票,也称作混合收购。[11]
要约收购的具体程序主要包括以下几个方面:1、聘请顾问,找到一家证券公司,帮助挑选购买的对象。由于这一程序直接关系到收购公司对于目标公司的选定问题,对于最后的成功与否具有至关重要的影响,因此,在这个环节需要保密。2、进行试探性收购。首先收购少量的股票,看看股民的反应程度。以少量收购的方式进行试探可以防止股市的波动,不至于破坏国家金融秩序的稳定。3、进一步收购。根据我国《证券法》的有关规定,当占有一家上市公司已发行股份的5%时,就必须在事实发生之日起3日内向证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告,通知上市公司,在报纸上予以公告,以后每增加或减少5%都要公告。4、报送收购报告(在发出收购要约之前进行)给证券监督管理机构、证券交易所和上市公司。5、发出收购要约。根据我国《证券法》的有关规定,当持有者持有股票已达到上市公司发行股票的30%时,才可发出要约。同时必须通知所有股东,除非经国务院、证监会同意。6、收购的确认。持有者持有上市公司已发行股份的75%时,收购就成功。如果持有股份已达到90%,为了保护持有10%股份的中小股东的利益,必须无条件接受剩余10%的股份。7、在收购完成15日内,向证监会报告。
第二,协议收购(善意收购)
协议收购是指收购公司不向目标公司各位股东发出单方面的要约,而是直接找到目标公司董事会进行商讨。协议收购主要针对非流通股(国有股、法人股)。由于协议收购建立在双方相互信任、相互合作的谈判基础之上,一般不会对股市和国家金融秩序造成不良影响,因此国家也很少通过法律的形式对其进行规制。并且协议收购完全建立在双方意思表示一致的收购协议的基础之上,所以协议收购一般也不遵循法定的收购程序,而是以双方谈判所达成的收购程序为准。我们在此不再对协议收购进行详尽的阐述。
上市公司的收购过程中,由于涉及的利益相关方比较多,而且金额较大,一旦疏忽对于相关法律制度的构建和完善,极易造成社会经济的混乱。因此,以下围绕我国上市公司收购的法律制度完善问题进行一些粗略的论述。
首先,完善保护少数股东利益的法律制度。公司收购活动中,少数股东利益的保护一直是立法与实践中的难点。我国《公司法》关于保护少数股东的规定相当缺乏和薄弱,对少数股东缺乏充分保护的现状已经造成了少数股东只关心股票投机,而忽视公司经营业绩,他们在很大程度上已经成为投机股东。由于我国目前国有股、法人股上市流通受到严格限制,我国股市上的股民大多数属于少数股东的范围。如此庞大的投机队伍的存在,注定了我国股票市场具有浓厚的投机性质,这种现象严重阻碍了我国证券市场的健康发展及现代企业制度的建立。此外,当少数股东面对大股东的侵权行为得不到应有的法律保护时,必然会影响到他们的投资热情和信心,致使他们对证券市场和国家法制失去信心,这对整个社会而言也是非常不利的。为此,我们需要进一步探索我国《公司法》在完善相关制度时应采取的措施。要做到对于少数股东利益的保护,必须在以下几个方面作出努力:
1、推行外部董事制度或独立董事制度,并对外部董事或独立董事恰当定位。外部董事制度主要是英、美等发达国家在上市公司中实行的制度。按照这一制度,公司的董事会由两部分成员组成,一部分为内部董事,一部分为外部董事,经理人员由内部董事担任。外部董事创设的本意,在于强化对经理人员的监督与制衡,使其按股东的最大利益行事,由此保护股东、尤其是广大中小股东的利益,同时弥补内部董事在专业知识上的缺乏。但是,由于外部董事大都由社会贤达担任,故其在客观上又对维护非股东利益,促使企业履行社会责任发挥了一定作用。近年来,为实行外部董事制度,英、美等发达国家公司中董事会的成员和外部董事在董事会成员中所占比例呈不断上升的趋势。[12]在我国上市公司的实务中外部董事或独立董事的建立也日益受到重视。
2、建立小股东利益补偿制度。在公司的收购过程中,小股东的利益要受到损害,因此应给予小股东补偿,在国际惯例上一般采用优先认股权。即新公司首次增发新股时,小股东可以按一定比例,按照约定的比例购买发行的新股。
3、建立异议股东股份回购请求权制度。在公司收购行为开始时,董事会应就有关收购事项,做成收购协议,提交股东会,如股东在集会前或集会中,以书面形式表示异议,或以口头形式表示异议经记录者,得放弃表决权,而请求公司按当时公平价格,购买其持有的股份。公司收购实质上是公司之间所作的一种契约安排,参与收购公司的意思表示均是其股东意见的集中体现。在公司收购中,如何保护反对收购的少数股东的合法权益,是公司法应予关注的问题。从公司法原则来看,当公司进行重大交易时,如少数股东认为该类交易对他们有重大不利影响时,这些不同意进行交易的股东应当有权请求公司购买其所持有的股份,而购买股份的价格应当反映这些股份的真实价值。在立法上规定异议股东股份回购请求权的目的,就是为了有效保护少数股东的合法权益,平衡大股东和少数股东之间的利益。[13]
另外,完善强制性要约收购制度。强制性要约收购制度,是指当一股东的持股比例达到法定数额时,必须向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。该制度的理论基础是,持有一个上市公司30%-35%股权的股东,已基本上取得了该公司的实际控制权,该股东不仅可以依据公司章程自由选派高级管理人员,对公司的日常经营管理做出决策,而且在市场上进一步购买该公司的股票以达到绝对控股地位也不是一件难事,少数股东因此被剥夺了应享有的权利,实际上处于任人支配的地位。从公平的角度来说,少数股东因失去了经营管理的权利,至少应享有将其股票以合理价格卖给大股东的权利。确立强制性要约收购制度的国家原则上都以对股东的平等保护和赋予股东以撤回投资的权利为立法理由。
许某辉入户抢劫案
福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

[要点提示]
被告人许某辉进入同村许诗锻家欲盗窃被发现后,即用砖块打中许诗锻的头部,致许诗锻的头皮裂创累计长度为3.9厘米,属轻微伤。本案中,本案中被告人许某辉是在企图窃取他人财物被发现后,为抗拒抓捕而当场使用暴力致被害人轻微伤,是否构成转化型抢劫罪;被告人未取得财物,且仅致被害人轻微伤,属于未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。
[案件索引]
一审法院:福建省永春县人民法院(2005)永刑初字第80号(2005年5月13日)
[案情]
2005年1月19日上午10时许,被告人许某辉路过同村许诗锻家门口时,看到房门没上锁,即进入欲盗窃财物。后被害人许诗锻回家,回家看到门没关紧,怀疑有人入室盗窃,就在屋内查找,在大厅内的柑箱边发现许某辉躲在柑箱的过道边。被告人许某辉被发现后,即用砖块(许诗锻用于垫柑箱的砖块)打中许诗锻的头部,致许诗锻的头皮裂创累计长度为3.9厘米,属轻微伤。案发后,同村村民许诗枫向公安机关报案,公安机关于当日抓获了被告人许某辉,并提取作案工具砖块一块。
[审判]
永春县人民法院对该案进行开庭审理后,认为被告人许某辉以非法占有为目的,入户盗窃他人财物被发现后,为抗拒抓捕,用砖头打中被害人头部致轻微伤,其行为已构成抢劫罪。因被告人许某辉意志以外的原因未盗窃到财物,是盗窃未遂,又后为抗拒抓捕致被害人轻微伤,由此转化为抢劫(转化前盗窃未遂,转化后只能抢劫未遂),依法比照既遂犯减轻处罚。由于被告人许某辉的犯罪行为,给原告人许诗锻造成的经济损失,依法应承担民事赔偿责任。被告人许某辉不能赔偿原告人的经济损失,酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第(一)项,第二十三条、第六十四条、第三十六条第一款,最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条的规定,判决如下:一、被告人许某辉犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金5000元。二、作案工具砖块一块,予以没收。三、被告人许某辉赔偿附带民事诉讼原告人许诗锻医药费等经济损失3915.82元,款于本判决生效后十日内付清。
【评析】对本案的处理有三种意见:
第一种意见认为被告人许某辉的行为不构成犯罪。理由是许某辉进入被害人家里未盗窃到财物,并且不是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标,不属于盗窃未遂情节严重。本案中被告人仅因为害怕被害人叫喊,用砖头打中被害人的头部,致轻微伤,其行为未造成被害人无力反抗或无法反抗,即暴力作用的结果没有使被害人丧失反抗能力,也未造成严重后果(仅为轻微伤),因此,被告人的暴力行为属情节不严重,危害不大,依照最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》(以下简称《批复》)、最高人民法院研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》(以下简称《电话答复》)以及《刑法》第十三条“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,被告人许某辉的行为不构成盗窃罪。同时,被告人的行为也不能构成转化型抢劫罪,因《刑法》第二百六十九条规定的转化型抢劫罪,前提应犯盗窃罪,被告人许某辉行为没构成盗窃罪,因此也不构成转化型抢劫罪。
第二种意见认为被告人许某辉构成转化型抢劫罪,且应按入户抢劫处罚。理由是被告人许某辉虽未盗窃到财物,但在盗窃行为被发觉后,即实施暴力,用砖头打中被害人头部,造成被害人轻微伤,被告人采用砖头施加暴力,有针对性地打击被害人头部,其行为足以引发严重危害结果,虽未造成严重后果,但其行为反映了被告人主观上的恶性程度和客观上的暴力程度,在这种情况下,依照《刑法》第二百六十九条、《批复》和《电话答复》的规定“……行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到‘数额较大’,但情节严重的,也依照刑法第一百五十三条的规定,依照刑法第一百五十条抢劫罪处;……”,即转化型抢劫罪只要具备三个条件:行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为,或实施的上列行为虽未达到数额较大,但是当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的;目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;行为人必须是当场使用暴力或者暴力相威胁;本案的被告人许某辉虽入户盗窃未遂不构成盗窃罪,但被发现后为抗拒抓捕当场用砖头打中被害人头部致轻微伤,可认为其当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重,因此可构成转化型抢劫罪,并且转化型抢劫罪一经成立,就是既遂。定入户抢劫既遂也符合《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定的对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。因此本案应认定被告人许某辉构成抢劫罪,且应按入户抢劫处罚。
第三种意见认为被告人构成转化型抢劫罪未遂,不能按入户抢劫处罚。理由是转化型抢劫犯罪与一般抢劫犯罪是罪质相同的犯罪,侵犯的客体都是财产的所有权和人身权,一般抢劫罪把财物取得与否作为既遂与未遂的标准,作为与其罪质相同、危险性和危害性一致的转化型抢劫罪也应采取与此相同的标准,因此,转化型抢劫罪应按刑法第二百六十三条条所规定的一般抢劫罪处罚,有既遂和未遂之分,其既遂与未遂的标准也应该与一般抢劫罪相同。本案中,因被告人意志以外的原因未取得财物,且仅致被害人轻微伤,属于抢劫未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。
转化型抢劫罪,不应以一定构成盗窃、诈骗、抢夺犯罪为前提,只要符合上述第二种意见的三个条件即行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为,或者实施的上列行为虽未达到数额较大,但是当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的;目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;行为人必须是当场使用暴力或者暴力相威胁,就可以构成转化型抢劫罪。
对被告人许某辉是否构成入户抢劫这一问题,最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的内容是指行为人入户盗窃时,因被发现,当场使用暴力或以暴力相威胁的手段劫取财物,其主观目的已由盗窃转化为抢劫,其占有他人财物的手段已由秘密窃取转化为采用暴力劫取,本案中被告人许某辉是在企图窃取他人财物被发现后,为抗拒抓捕而当场使用暴力,其使用的暴力的主观目的是为了抗拒抓捕,故其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条和最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定,构成抢劫罪,应以入户抢劫处罚。此外,对犯罪分子刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
对被告人许某辉是否属抢劫未遂问题,区分抢劫罪的既遂与未遂,应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备,即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定,抢劫罪构成有基本的和加重的两种形态。因而,其既遂、未遂标准应分别考察,当犯罪事实属于基本的犯罪构成时,以行为人所实施的行为,是否取得财物为准;当行为人的行为属于本条所定8个加重情节之一时,已具备加重形态的全部要件,无论行为人是否抢到财物,均应是既遂。本案是因是盗窃转化为抢劫,因被告人许某辉意志以外的原因未盗窃到财物,故为盗窃未遂,在此情况下的转化型抢劫只能认定为抢劫未遂而不能认定既遂。

因而,本案以入户抢劫(未遂)对被告人定罪量刑是准确的。



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