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关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知(附:《房地产抵押估价指导意见》)

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 11:48:45  浏览:9831   来源:法律资料网
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关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知(附:《房地产抵押估价指导意见》)

建设部 中国人民银行 中国银行业监督管理委员会


建设部 中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知



建住房[2006]8号

各省、自治区建设厅,直辖市房地局(建委),中国人民银行各分行、营业管理部、各省会(自治区首府)城市中心支行、副省级城市中心支行,各银监局,各国有商业银行、股份制商业银行:

  为了加强房地产抵押估价管理,防范房地产信贷风险,维护房地产抵押当事人的合法权益,根据有关法律法规,现就有关问题通知如下:

  一、房地产管理部门要建立和完善房地产估价机构、注册房地产估价师信用档案,完善商品房预售合同登记备案、房屋权属登记等信息系统,为公众提供便捷的查询服务。

  房屋权属档案和有关原始凭证的查阅,按照《城市房地产权属档案管理办法》的有关规定办理。

  二、商业银行在发放房地产抵押贷款前,应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定,或者由房地产估价机构进行评估。

  房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的,应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议;由房地产估价机构评估的,应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。

  房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值,不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值。

  三、房地产抵押估价原则上由商业银行委托,但商业银行与借款人另有约定的,从其约定。估价费用由委托人承担。

  四、房地产估价机构的选用,由商业银行内信贷决策以外的部门,按照公正、公开、透明的原则,择优决定。

  商业银行内部对房地产抵押价值进行审核的人员,应当具备房地产估价专业知识和技能,不得参与信贷决策。

  房地产估价机构的选用办法由商业银行制定。

  五、商业银行及其工作人员不得以任何形式向房地产估价机构收取中间业务费、业务协作费、回扣以及具有类似性质的不合理或非法费用。

  六、任何单位和个人不得非法干预房地产抵押估价活动和估价结果。

  七、房地产估价机构应当坚持独立、客观、公正的原则,严格执行房地产估价规范和标准,不得以迎合高估或者低估要求、给予“回扣”、恶意压低收费等不正当方式承揽房地产抵押估价业务。

  八、商业银行应当加强对已抵押房地产市场价格变化的监测,及时掌握抵押价值变化情况。可以委托房地产估价机构定期或者在市场价格变化较快时,评估房地产抵押价值。

  处置抵押房地产前,应当委托房地产估价机构进行评估,了解房地产的市场价值。

  九、房地产管理部门要定期对房地产估价报告进行抽检,对有高估或低估等禁止行为的房地产估价机构和注册房地产估价师,要依法严肃查处,并记入其信用档案,向社会公示。

  十、房地产抵押价值评估应当按照《房地产抵押估价指导意见》的要求进行。

  十一、违反本通知规定的,由相关部门按照有关规定进行查处,并依法追究有关责任人的责任。

  附:《房地产抵押估价指导意见》

中华人民共和国建设部
中国人民银行
中国银行业监督管理委员会
二○○六年一月十三日

房地产抵押估价指导意见

  第一条 为了规范房地产抵押估价行为,保证房地产抵押估价质量,维护房地产抵押当事人的合法权益,防范房地产信贷风险,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》以及《房地产估价规范》、《商业银行房地产贷款风险管理指引》,制定本意见。

  第二条 本意见适用于各类房地产抵押估价活动。

  第三条 本意见所称房地产抵押估价,是指为确定房地产抵押贷款额度提供价值参考依据,对房地产抵押价值进行分析、估算和判定的活动。

  第四条 房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值,等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款。

  本意见所称抵押房地产,包括拟抵押房地产和已抵押房地产。

  法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时,法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额,包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款,已抵押担保的债权数额,以及其他法定优先受偿款。

  第五条 房地产抵押估价应当遵守独立、客观、公正、合法、谨慎的原则。

  第六条 房地产估价机构、房地产估价人员与房地产抵押当事人有利害关系或者是房地产抵押当事人的,应当回避。

  第七条 从事房地产抵押估价的房地产估价师,应当具备相关金融专业知识和相应的房地产市场分析能力。

  第八条 委托人应当向房地产估价机构如实提供房地产抵押估价所必需的情况和资料,并对所提供情况和资料的真实性、合法性和完整性负责。

  房地产估价师应当勤勉尽责,了解抵押房地产的法定优先受偿权利等情况;必要时,应当对委托人提供的有关情况和资料进行核查。

  第九条 房地产抵押估价目的,应当表述为“为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据而评估房地产抵押价值”。

  第十条 房地产抵押估价时点,原则上为完成估价对象实地查勘之日,但估价委托合同另有约定的除外。

  估价时点不是完成实地查勘之日的,应当在“估价的假设和限制条件”中假定估价对象在估价时点的状况与在完成实地查勘之日的状况一致,并在估价报告中提醒估价报告使用者注意。

  第十一条 法律、法规规定不得抵押的房地产,不应作为抵押估价对象。

  第十二条 房地产抵押估价报告应当全面、详细地界定估价对象的范围和在估价时点的法定用途、实际用途以及区位、实物、权益状况。

  第十三条 房地产估价师了解估价对象在估价时点是否存在法定优先受偿权利等情况的,房地产抵押相关当事人应当协助。

  法定优先受偿权利等情况的书面查询资料和调查记录,应当作为估价报告的附件。

  第十四条 房地产估价师应当对估价对象进行实地查勘,将估价对象现状与相关权属证明材料上记载的内容逐一进行对照,全面、细致地了解估价对象,做好实地查勘记录,拍摄能够反映估价对象外观、内部状况和周围环境、景观的照片。

  内外部状况照片应当作为估价报告的附件。由于各种原因不能拍摄内外部状况照片的,应当在估价报告中予以披露。

  实地查勘记录应当作为估价档案资料妥善保管。

  第十五条 在存在不确定因素的情况下,房地产估价师作出估价相关判断时,应当保持必要的谨慎,充分估计抵押房地产在处置时可能受到的限制、未来可能发生的风险和损失,不高估市场价值,不低估知悉的法定优先受偿款,并在估价报告中作出必要的风险提示。

  在运用市场比较法估价时,不应选取成交价格明显高于市场价格的交易实例作为可比实例,并应当对可比实例进行必要的实地查勘。

  在运用成本法估价时,不应高估土地取得成本、开发成本、有关费税和利润,不应低估折旧。

  在运用收益法估价时,不应高估收入或者低估运营费用,选取的报酬率或者资本化率不应偏低。

  在运用假设开发法估价时,不应高估未来开发完成后的价值,不应低估开发成本、有关费税和利润。

  房地产估价行业组织已公布报酬率、资本化率、利润率等估价参数值的,应当优先选用;不选用的,应当在估价报告中说明理由。

  第十六条 估价对象的土地使用权是以划拨方式取得的,应当选择下列方式之一评估其抵押价值:

  (一)直接评估在划拨土地使用权下的市场价值;

  (二)评估假设在出让土地使用权下的市场价值,然后扣除划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金的价款。

  选择上述方式评估抵押价值,均应当在估价报告中注明划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金价款的数额。该数额按照当地政府规定的标准测算;当地政府没有规定的,参照类似房地产已缴纳的标准估算。

  第十七条 评估在建工程的抵押价值时,在建工程发包人与承包人应当出具在估价时点是否存在拖欠建筑工程价款的书面说明;存在拖欠建筑工程价款的,应当以书面形式提供拖欠的数额。

  第十八条 房地产估价师知悉估价对象已设定抵押权的,应当在估价报告中披露已抵押及其担保的债权情况。

  第十九条 房地产估价师不得滥用假设和限制条件,应当针对房地产抵押估价业务的具体情况,在估价报告中合理且有依据地明确相关假设和限制条件。

  已作为假设和限制条件,对估价结果有重大影响的因素,应当在估价报告中予以披露,并说明其对估价结果可能产生的影响。

  第二十条 房地产抵押估价报告应当包含估价的依据、原则、方法、相关数据来源与确定、相关参数选取与运用、主要计算过程等必要信息,使委托人和估价报告使用者了解估价对象的范围,合理理解估价结果。

  第二十一条 房地产抵押估价报告应当确定估价对象的抵押价值,并分别说明假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值,以及房地产估价师知悉的各项法定优先受偿款。

  第二十二条 房地产抵押估价报告应当向估价报告使用者作如下提示:

  (一)估价对象状况和房地产市场状况因时间变化对房地产抵押价值可能产生的影响;

  (二)在抵押期间可能产生的房地产信贷风险关注点;

  (三)合理使用评估价值;

  (四)定期或者在房地产市场价格变化较快时对房地产抵押价值进行再评估。

  第二十三条 房地产抵押估价应当关注房地产抵押价值未来下跌的风险,对预期可能导致房地产抵押价值下跌的因素予以分析和说明。

  在评估续贷房地产的抵押价值时,应当对房地产市场已经发生的变化予以充分考虑和说明。

  第二十四条 房地产抵押估价报告应当包括估价对象的变现能力分析。

  变现能力是指假定在估价时点实现抵押权时,在没有过多损失的条件下,将抵押房地产转换为现金的可能性。

  变现能力分析应当包括抵押房地产的通用性、独立使用性或者可分割转让性,假定在估价时点拍卖或者变卖时最可能实现的价格与评估的市场价值的差异程度,变现的时间长短以及费用、税金的种类、数额和清偿顺序。

  第二十五条 在处置房地产时,应当评估房地产的公开市场价值,同时给出快速变现价值意见及其理由。

  第二十六条 估价报告应用有效期从估价报告出具之日起计,不得超过一年;房地产估价师预计估价对象的市场价格将有较大变化的,应当缩短估价报告应用有效期。

  超过估价报告应用有效期使用估价报告的,相关责任由使用者承担。在估价报告应用有效期内使用估价报告的,相关责任由出具估价报告的估价机构承担,但使用者不当使用的除外。

  第二十七条 房地产抵押估价报告的名称,应当为“房地产抵押估价报告”,由房地产估价机构出具,加盖房地产估价机构公章,并有至少二名专职注册房地产估价师签字。

  第二十八条 在房地产抵押估价活动中,本意见未作规定的事宜,应当按照《房地产估价规范》执行。

  第二十九条 本意见由中国房地产估价师与房地产经纪人学会负责解释。

  第三十条 本意见自2006年3月1日起施行。



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青海省草原管理试行条例

青海省人大常委会


青海省草原管理试行条例
青海省人大常委会



(1983年9月24日青海省第六届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 由省人民政府公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 草原的所有权与使用权
第三章 草原的管护、利用和建设
第四章 草原纠纷的调解与裁决
第五章 草原管理机关
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 草原是我省重要的自然资源,是畜牧业最基本的生产资料。为了维护我省草原的社会主义公有制,加强对草原的管理,促进畜牧业发展,增进各族人民的团结,特制定本条例。
第二条 我省牧区草原及农业区草山、草地、均适用本条例。

第二章 草原的所有权与使用权
第三条 我省草原的所有制,为社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。
国营农牧场、部队牧场使用的草原,属全民所有。
牧区的草原,凡属生产大队或生产队固定使用的,为集体所有。拥有草原所有权的单位可将草原承包给基层生产单位或个人长期使用。固定所有权的草原界限,由县、自治县人民政府划定,登记造册,发给草原使用证。
农业区的零星草坡草地属集体所有,使用权可固定给农(牧)户。
草原上的森林、矿藏、水域、牧道、国家自然保护区和未利用的草原、山林均属全民所有,法律规定属于集体所有的森林、山林、草原、荒地除外。
第四条 国营农牧场与周围生产队之间的草原界线,以县以上人民政府核定的为准,不得擅自改变;县与县、乡与乡,队与队之间的草原界线,按照行政区划,参照历史放牧习惯,由州、县人民政府确定。
第五条 由国家投资兴建的水利工程和其他生产设施属全民所有,可以固定给生产单位使用,并由其负责管理养护。
第六条 经县、自治县人民政府批准,分给农牧民的小片草场,归个人长期使用。小片草场只能用于牧业,不准开荒从事农业耕作,不准买卖、租赁和转让。

第三章 草原的管护、利用和建设
第七条 对草原拥有所有权和使用权的单位和个人,都有保护、建设和合理利用草原的义务:
一、不得擅自开垦草原,凡擅自开垦的,一律限期封闭,由开垦单位或个人改种牧草,恢复植被,虽经批准,但开垦后造成草原沙化、碱化、水土流失,严重影响畜牧业生产的,也要封闭,退耕还牧,并由开垦单位负责恢复草场;
二、严禁砍挖荒漠、半荒漠草原上的固沙植物和河流两岸、陡坡上的灌木;
三、凡经有关部门批准,在草原、草山、草地挖药材、拉沙石等,要在统一安排和指定的范围内进行,并要随挖随填,注意保留一部分植物的母株;
四、国营农牧场、部队农牧场和集体单位的粮、料地,必须固定地块,测定亩数,划定界线,非经批准,不得扩大或撩荒,不准任意挖草皮垒墙或烧灰,不准放火烧荒;
五、必须经常防治鼠害虫害、防除毒草害草,对草原上捕食鼠虫的鹰、雕、鼬、狐等益禽益兽要严加保护。
违反上述各项规定者,由草原管理机关根据情节轻重,责令赔偿经济损失,或处以罚款,或二者兼施。触犯刑律的,由司法机关追究法律责任。
第八条 每年10月1日至翌年4月30日为草原防火期,各单位对草原上一切用火和可能引起火灾的活动,必须采取安全措施,严加管理。一旦发生草原火灾,要迅速组织群众扑灭,并要查明原因和情况,根据损失大小,对肇事者追究经济或法律责任。
第九条 拥有草原所有权或使用权的单位,必须建立相应的草原管理责任制,使其同牲畜的承包责任制统一起来,明确规定草原保护、利用、建设的责任和义务。
第十条 拥有草原所有权和使用权的单位,都要根据当地自然条件和畜群结构,合理安排季节草场,实行轮牧,合理配置畜群饮水点,合理设置绵羊配种点。草原使用单位要定期测定产草量,根据当年产草量的丰歉,调整牲畜过冬存栏数,逐步实行以草定畜,做到畜草平衡。
凡草原沙化和水土流失的,必须由草场所有者或使用者补种牧草或围栏封育,恢复植被。否则,草原管理机关可予以警告或处以罚款。
第十一条 机动车辆必须在固定公路和自然通道上行驶,凡有固定公路线的地方,不准离开固定的公路线行驶,没有公路的地方,应在草原管理机关划定的线路上行驶。违者,由草原管理机关予以经济制裁。
商业部门收购牲畜,应按指定的路线赶运和放牧,不得与牧民争用草场。如需变更路线,应征得沿途草原所有者和使用者的同意,并报县、自治县人民政府批准。
第十二条 各级人民政府应根据农牧业区划,组织农林牧等有关部门统筹安排,制定本地方的草原建设综合规划,合理配置天然草场、围栏草场、人工饲草饲料地、牲畜棚圈、牧民住房和供水点等。
跨乡、队的草原建设,要坚持等价互利、合理负担的原则,提倡社会主义协作精神,处理好受益和非受益乡队的关系。

第四章 草原纠纷的调解与裁决
第十三条 解决草原纠纷,应本着根据现实,照顾历史,有利团结、有利生产的原则进行。
第十四条 国营农牧场要严格遵守已划定的场界,不得与生产队争草原,生产队必须维护国营经济的发展,不得以任何理由挤占国营农牧场的草原。
第十五条 发生草原纠纷时,凡过去有协议的,严格按协议执行。没有协议的,通过协商达成新的协议。达不成协议的,双方应将各自方案报请上一级人民政府调查处理。
第十六条 在草原纠纷没有解决前,双方应暂时撤出有争议的地段,并不得破坏草原和草原上的一切建筑和设施。对制造草原纠纷,煽动械斗,造成人畜伤亡等严重后果,触犯刑律的,由司法机关依法惩处。
第十七条 各级人民政府对草原纠纷拥有裁决权:
一、生产队之间、生产大队之间的草原纠纷,由所在地的基层人民政府裁决;
二、乡与乡之间、乡与县属生产建设单位之间的草原纠纷,由县、自治县人民政府裁决;
三、州属县之间、县与州属生产建设单位之间的草原纠纷,由自治州人民政府裁决;
四、州与州(或地、市属县)之间,州与省属生产建设单位之间,以及地(市)属县之间的草原纠纷,由省人民政府裁决。
第十八条 草原纠纷已经裁决,必须严格遵守执行。如对裁决不服,应向上一级人民政府申请复议,由上一级人民政府作出最终裁决。拒不执行裁决,且在规定期限内又不向上一级人民政府申请复议或经上一级人民政府最终裁决仍不执行的,由有管辖权的人民法院强制执行。

第五章 草原管理机关
第十九条 省、市、县、乡分别成立草原管理委员会。
第二十条 草原管理委员会的职责是:
一、贯彻执行草原建设和管理方面的政策法规,并组织有关调查研究工作;
二、审核草原所有权和使用权,协助人民政府办理草原登记和发放草原土地证,调解和处理草原纠纷;
三、协助人民政府办理草原的调节、征用和占用的审批工作;
四、检查草原使用情况,坚决制止滥垦、滥牧、破坏草原的现象;
五、广泛进行保护和建设草原的宣传教育,对保护、建设草原成绩卓著的单位和个人,报请各级人民政府给予表彰和奖励。

第六章 附 则
第二十一条 本条例自公布之日起施行。



1983年9月24日
和谐社会与法治精神

江西省奉新县人民法院 蔡武


[摘要]
胡锦涛总书记提出:“我们所要建立的社会主义和谐,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、坚定有序,人与自然和谐相处的社会。”和谐是指各个差异部分通过某些特定的调节方式使相互之间能够协调的良好状态。法律相对于其他实现社会管理的方式,如道德、宗教等具有强制性、规范性、全面性、程序性等优越性,这就决定了法律是社会管理方式的主导。由此实现社会和谐保证社会有序运转,法治是重要保证,构建社会主义和谐社会必须充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。当前我国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业,由此,论证一下法治精神对建设和谐社会的作用。
[关键词] 和谐社会,法治,社会主义法治国家,法治精神。
当代和谐社会实际上是指以人为主体的社会和谐发展状态。和谐社会包括三个方面的内容,即人与人之间的和谐,人与社会之间的和谐以及人与自然之间的和谐。历史经验证明,和谐并不是自然形成的,而是运用法治等手段在不断的社会调节中实现的。促进社会和谐是我国发展的重要目标和必要条件,法治是社会有序运转的重要保证,构建社会主义和谐社会,必须充分发挥法治在促进,实现、保障社会和谐方面的重要作用。
一、和谐社会
和谐是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求,促进社会和谐是我国发展重要目标和必要条件,构建和谐社会已成为当今政治生活的主题之一,同时,对我国也意义深远:更好地调和各利益主体的关系使社会关系更加融洽;更好地推进良好社会秩序的建立,形成良好的社会氛围;更好地促进对自然资源地保护,实现当代以及后代人的利益,等等,只有在实践中采取措施做好人与人的和谐,人与社会的和谐,以及人与自然的和谐,才能实现和谐社会的构建。和谐就是各个差异部分通过某些特定的调节方式使相互之间能够彼此协调的一种良好状态。在法的领域内的和谐,就是指通过对权利及义务的合理配置和实现来促成人与人,人与社会以及人与自然的协调。和谐的作用表现在以下三方面:
(一)对人的作用
在现代法律权利本位的思想下,权利主体借助法律赋予的种种优越条件来保障自己利益的获取。在这种环境下,各权利主体追求利益欲望的膨胀必然会造成人与人之间的矛盾激荡。和谐可以减少这种冲突的发生以达到人与人之间的协调。和谐这种作用的施展只有靠法律才能完成,把和谐的思想通过法律条文的方式贯注于法律当中,通过法律的具体实施来将和谐应用到解决人与人之间冲突的领域。协调权利主体之间的利益冲突,为社会提供明确的行为规范,引导群众以理性、合法的形式表达利益要求,解决利益矛盾,达到“定纷止争”。
(二)对社会的作用
人是社会关系的总和,和谐对社会的作用实际上就是和谐对人的作用的间接表现,即和谐通过变革法律的形式来调节人与人之间的关系,人与人之间的关系的协调必然会使社会秩序安定。因为人是社会的构成单位、部分的协调会使整体处于平衡的状态。同时和谐也可以对社会的直接调控来维护正常的社会秩序。如对社会经济、文化领域的宏观调控。但是,通过对人的作用来构筑良好的社会秩序是根本的,也是基础的。
(三)对自然的作用
这是可持续发展的最根本的要求。可持续发展包括代内平衡和代际平衡,即一部分人的发展不会对另一部分人的发展构成侵害,当代人的利益满足不能对后代人的利益构成危害。可见,可持续发展追求的目标是公平和正义。它是通过和谐手段来实现的,即通过人与人的和谐、人与社会的和谐以及人与自然的和谐来实现对代内和代际公平的追求。因此,和谐是实现可持续发展的一个重要手段。但这是从实践层面而言的。如果从理论层面上看,和谐是作为可持续发展的一项原则而存在。其中,人与自然的和谐是可持续发展的基础所在,这主要是由于可持续发展所追求的公平主要在于对现有自然资源的合理配置上,处理好人与自然的和谐关系,才能实现自然资源在代内和代际之间的最优配置,进而实现可持续发展。现行的法律调整范围主要限于人们内部的关系,而涉及外部领域——人与自然关系的调整则较少。长期对自然的忽略已使我们遭到了自然无情的报复,如温室效应、沙尘暴等现象的发生使我们逐渐认识到处理好人与自然关系的重要性。因此,自然状况的恶化严重威胁到人类的切身利益,和谐理念的发挥要求现行法律由权利本位向生态本位转化,把人们的绝对自由限制到相对自由,以适应实践变化的需要。这就象法律由义务本位过渡到权利本位一样,应与时俱进地进行法律更新。这样,和谐通过法律来实现自己对人和自然关系进行协调的价值,以更好地利用现有自然资源,尤其是不可再生资源——保护生态环境,实现可持续发展。
二、法治精神
法治精神就是崇尚法律而不是崇拜权力,遵守法律而不仅仅是服从权力;维护法律而不是追求权力,即依法而治,实行法治,进行依法治国。在中国这个有着悠久权力崇拜历史的国家要构建和谐社会,首先必须用法律限制权力范围,规范权力的行使,做到:权力必须依据法律取得,权力必须依据法律程序行使,权力可以依法剥夺和取消。只有这样,才能弘扬法律的权威,消除权力崇拜的余迹,才能通过法律和法治构建出和谐社会来。
(一)法治
法治是指国家依法治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论,原则、制度和方法。强调法律要建立在民主的基础上,体现人民的立志,反映社会发展规律,依法办事。
1、法治要求法律在社会生活中具有最高权威。法治即众人之治,是与民主相联系的,在我国,法律是在党的领导下,通过人民代表大会制定的,是党的主张和人民意志的统一。因此社会主义法治就是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动,不允许任何人、任何组织凌架于法律之上,在所有对人的行为有约束力的社会规范中,法律具有最高的权威。
2、法治体现了法律介入社会生活的最大的广泛性,法治一词的涵义很明确,就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。不仅普通公民、一般社会组织和企事业单位要依法办事,而且国家机关、政党、武装力量也要依法办事,尤其是各级党的组织和党员干部,要带头执行,遵守法律。法律不仅在社会生活中具有重大作用,而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此,法治要求法律更全面地,全方位地介入社会生活。
3、法治确定了法律调整社会生活的正当性,我国社会主义法制建设需要的法律必须具有与社会主义性质一致的正当性,这种正当性正是我国社会主义法制建设的重要价值之一。法治一词则蕴涵了这种正当性,首先法治是与专制相对立的,是与民主相联系的,可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。其次法治要求社会生活的法律化,可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端,维护公民的自由。再次,法治符合社会生活理性化的要求,使人们的社会行为和交往活力,具有了确定性和可预测性,也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证,增强了社会成员的安全感。
(二)社会主义法治国家
法治国家是一个德语中最先使用的概念。早期的法治国家是指中世纪欧洲的某种国家形式,尤其是德意志帝国当时被认为是“和平与法律秩序的守卫者”,现代主义上的法治国家,是“资产阶级宪政运动的产物”,其基本涵义是国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以法治国家有时又称法治政府。其条件和标准主要有:①通过法律保障人权,限制公共权力的滥用。②依法的治理。③通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系。④赋予广泛的公民权利。⑤确立普遍的司法原则,司法独立等。
社会主义法治国家的基本标志有制度条件和思想条件两个方面。
1、社会主义法治国家的制度条件。首先,社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。其次,社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。不能对权力进行有效约束的国家,不是法治国家;不能运用法律约束权力的国家,也不是法治国家。再次,社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。社会主义法律的尊严很大程度上是依靠法院的工作来维护的,如果法院、法官不能独立作出判断,如果判决可以不执行,那么社会主义法律的权威也就不复存在。最后,社会主义法治国家必须有健全的律师制度,依法治国,并不等于人人皆知法律,精通法律,这也是做不到的,全面依法办事的法治国家必须具有能够适应优秀律师并为社会提供优质法律服务的律师制度,保证律师在工作(包括调查取证、出庭辩护)中受到尊重,使律师成为维护法律的重要力量。
2、社会主义法治国家的思想条件,社会主义法治国家的思想条件是指在社会主义法治国家,人们普遍对法律的观点,认识应该达到的规格和标准。
(1)法律至上,是指法律在社会规范中具有最高权威,所有的社会规范都必须符合法律的精神,我国社会生活中,民间社会的行为传统上,习惯上更依赖论理规范的调节;正式制度化的行为,尤其是组织化的管理行为,则更依赖组织内部的规章制度和领导意见。本来,论理规范是不具有外在强制性的,但是,由于正式制度本身的非规范性因素导致论理规范凭借国家强制实施。因此,国家生活中,形成了规范人们行为的社会规范的多重化的现实,而且这些行为规范都具有强制性,造成民间行为和国家行为的混淆,公私不分,法律至上则能够维护中央和国家统一领导的权威,又能够使每个人享受到法治社会的公民自由,从而最大限度地调动个人的积极性和主动性。
(2)权利平等,是指全社会范围内人们的平等,就是承认所有的社会成员法律地位平等。实际上,权利平等是平等权的核心,立法不平等就不会有法律实施的平等,法治国家的平等是平等主体之间的平等,是反特权的平等,是市场主体公平之争的平等。因此,离开了权利平等,就不是法治国家了,而是特权化的封建性质的国家。
(3)权力制约,是指所有以国家强制力保证实现的公权力,主要是国家机构的权力,在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约,权力制约是相对于权力至上而定的,而权力至上的思想根源则是“为政在人”的贤人政治观念,实践证明。不受制约的权力必然导致腐败,必须被滥用,权力制约就是要依靠法律的规定,确定权力之间的关系,使权力服从法律。
(4)权利本位,是指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的根本的,在法律权利与法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用。社会主义国家是人民当家做主的国家类型,国家是为人民服务的形式,国家权力之所以必须是有限的,就在于它来源于人民。因此法律义务的设定,必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要,并经过必备的法律程序通过。
三、法治精神与和谐社会
法治精神既是和谐社会的必备要素,又对社会主义和谐社会的形成发挥着重要作用,法律的基本价值——秩序、人权、正义、效益是和谐社会形成的必要条件。
(一)法治精神所维系的秩序是和谐社会形成的重要标志
“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象,它包括自然秩序和社会秩序。法治精神所维护的秩序主要是指社会秩序,是一种有序的社会状态,这种有序性是通过正常的社会关系的稳定性、社会结构的有序性、事件运行的规范性、事物发展的程序性、事件的可预测性等表现出来。达到某种秩序,既是法治精神的目标和结果,也是检验是否厉行法治的一个重要指标。社会秩序本身就是在法律秩序的基础上建立起来的,法律秩序是法治精神所追求的基本价值取向。
和谐社会形成的基本标志和必要条件是安定有序。和谐是一种有序的状态,和谐社会必定是运行有序的社会,社会运行有序体现在经济、政治、思想、文化、社会生活等各个方面都有章可循,社会纠偏机制能够及时发挥作用。一个社会安定有序,本身就是不同利益群体各尽所能,各得其所,而又和谐相处的表现。因此,秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标,它的存在是人类一切活动的前提。社会的和谐除了要有稳定安宁的政治环境,还要有运行良好的社会秩序。社会主义和谐社会所需要的秩序是建立在现代的动态相对稳定上,即在现代的市场经济和民主政治的条件下,这种稳定为过程中的平衡,并通过持续不断的调整来维持新的平衡。
良好的秩序是和谐社会的基本标志,法律是维持社会秩序的重要手段。法律的功能和使命就是通过有效地解决、防止纠纷来形成和维持秩序。第一,法治能有效地解决纠纷。在社会生活中,不同的群体有不同的利益追求,这种差异在丰富社会生活内容的同时,也容易造成人们之间的冲突和混乱,如果有大量的社会冲突不能得到有效解决,社会秩序就无法形成,更谈不上社会和谐。法治精神为控制无序与混乱不仅提供了一系列的法律规范来协调、支配和控制人们的行为;还设定了独立的司法机构、仲裁机构,由其运用特定的法律规则解决纠纷,并且用国家强制力来作保障裁判的效力。第二,法治能有效地预防纠纷的发生。法律不是万能的,因为它不可能防止任何具体纠纷的发生。但是,它可以降低它们发生的概率,从而使实际发生的纠纷在总量和冲突烈变上控制在社会可以承受的限度之内。在我国目前这样一个社会转型阶段,各种社会矛盾激增,法律以其特有的强制力和威慑力预防和消除各种不安定因素的产生和发展,缓和矛盾,防止纠纷发生,保证社会正常有序地运行,为构建社会主义和谐社会提供秩序保障。
(二)法治精神所要求的人权保障是和谐社会的基础
人权可以从以下三个层面去理解,作为一种道德权利,它表达一种正当合理的要求,即作为人应该享有的权利;作为一种法律权利,它描述一种制度安排,利益得到法律的保护,选择受到法律效力的保障,商品和机遇在有保障的基础上进行供给;人权更是一种实有权利,是实实在在的现实权利,它的实现除了依赖于一定的经济基础和社会条件,还要有法律的确认和保障。
和谐社会形成的基础是尊重和保障人权。一个和谐的社会最基础的东西就是尊重人权。社会是由不同个人、群体、阶层构成的,在这个共存共生的过程中,人与人之间会产生矛盾和冲突。但为了生存和发展,必须学会协调、合作和互助,这是人类共同生存的基本原则。人类能够更好地同生共存的基础在于人们享有其应当享有的基本权利,比如尊重人权、保障人权、契约自由、法律面前人人平等等,这些对每个人都是有利的,因而能够得到普遍的认同与遵守,社会通过自由、平等与竞争使人们各得其所、各安其位,从而促进了社会的和谐发展。一个社会尊重和保障人权,使社会中的大多数成员成为社会的积极主体,让每个人就能够充分发挥主动性和创造性,从而使整个社会具有和谐发展的生机与活力。因而,和谐社会必然建立在尊重和保障人权之上。没有人权的普遍实现,就没有真正的社会和谐;人权得不到真正的保障,就无社会的和谐。
实现充分的人权是人类法治精神长期以来追求的理想,而它作为法治精神的价值取向,只有在社会主义国家才可能由理论变成实现。其中,法治对人权的实现起着重要作用。首先,法治为人权的实现提供法律依据。人权在本质上属于国家内部管辖问题,如果得不到法治的确认与保障,人权便无法实现。只有通过一国法律的确认和保障,在人权受到侵犯的时候,才能依法受到保护,才能依法对侵犯人权的行为予以制裁;法治规定的一套严格、完备、科学合理的司法救济程序,为人权的实现提供了明确有效的方法和途径。其次,法治为人权的实现提供了相关的体制、机制保障。人权的实现必然要求建立保障人权的体制,必然要求有一个实现人权的运行机制,而这种体制、机制,也只有依靠法治才能予以建立。因此,从实现人权的角度讲,法治精神的作用体现在使公民的人权得到尊重与保障,不受非法侵害或受到非法侵害后能得到公正有效的司法救济,从人的内在需要出发规范、调整和引导人们的自觉的行为,为构建社会主义和谐社会奠定重要基础。
(三)法治精神所维护的公平正义是和谐社会形成的前提
在伦理学意义上,正义要求人们各得其所,满足其合理、公正的需要和要求;在政治、经济上,正义指一种与社会发展的理想相符合、足以保证人们的合理需要和利益的制度,它的实现与否取决于社会制度的正义。法与正义具有不可分性,法是实现正义的手段,法的价值之一在于实现正义。维护公平与正义是和谐社会形成的前提条件。人类社会是一个利益互动的社会,利益使我们人类社会既存利益有着一致性,又处处充满着冲突。防止利益冲突,实现社会和谐的前提就是使各种政治、经济利益和其他利益在全体社会成员之间得到合理而平等的分配,它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。如果有严重的社会不公、明显的两极分化,势必导致社会成员、社会群体和社会阶层之间利益矛盾的剧烈,直至暴力冲突。一旦社会的尖锐利益冲突演化成剧烈的政治冲突,社会和谐就随之失去了制度的保障。所以,没有社会的公平正义,就没有社会的和谐稳定。法治是实现正义的有效方式。社会生活中正义仅仅靠个人的美德不足以维持,必须依靠法治来促进;人们的基本合理需要和利益能否得到保证,也取决于法治能否得到运用。正义作为法治精神的宗旨和目的,其本身就蕴藏于法治精神的丰富内涵之中,法治只有实现全面正义才能找到其合理的位置。和谐社会的基本形式是人与人的和谐,其核心的问题是要协调好人与人之间的利益关系,公平地分配社会权益,使每个人都各得其所,各得其利。我们今天所追求的公平正义,主要是妥善协调社会各方面的利益关系,正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾,切实维护和实现社会公平正义。实现这样的目标,需要一套正义的原则来指导社会适当地分配利益和负担。法治精神在促进和维护社会正义方面的作用主要表现为指导分配的正义原则?法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配;法不仅可以为和平地解决冲突提供规则和程序,而且可以为公正地解决冲突提供规则和程序,最终使我国的社会主义成为资源分配公平,群体利益均衡,人际关系协调的和谐社会。
(四)法治精神所追求的效益是和谐社会形成的目的
效益的基本含义从经济学上看就是:从一个给定的投入量中获得最大的产业,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个有效益的社会,就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品,创造更多财富和价值的社会,亦即自然、社会和人文资源优化的社会。法治,作为一种治国方略或社会调控方式,责无旁贷地负有这样的经济与社会宗旨:有利于人的解放与发展,有利于生产力的进步与提高,有利于社会资源的保护、合理的配置及高效利用。因此,法治精神必须把效益作为法律应有的价值取向。
和谐社会形成的最原始的目标就是追求效益。和谐社会必须是物质财富相对宽裕的社会。人类社会发展历史表明,物质财富匮乏所造成的贫困,是造成社会发展不和谐的根本原因。物质财富的生产是人类社会赖以存在和发展的基础。我国是社会主义国家,社会主义的本质是解放和发展生产力,实现共同富裕。贫穷不是社会主义,在贫穷的基础上更不会建成社会主义和谐社会。当前我国正处于社会主义市场经济条件下,由于市场经济就是法治经济,法治精神的作用显得更为重要。第一,承认并保障个人物质利益。利益,就是人们企求满足的一种要求、期待或愿望。追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。个人的自我利益的不断实现是提高生产力、促进经济增长的决定性动机,是资源有效利用的不竭动力源泉,是人类社会不断发展的原动力。因此,法律应承认和保护人们的自我利益,激励人们在法定范围内尽其所能地实现物质利益,在追逐物质利益的过程中必然产生对立和磨擦,这种对立和磨擦会造成资源的浪费甚至是巨大浪费。因此,法在承认和保护个人的物质利益的同时,还要权衡和调节各种利益冲突,以便把对立和磨擦减少到最低程度。第二,确认和保护产权关系。法律赋予了人们对资源的占有权和使用权,财产所有者有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取,就有信心和动力投入资源,创造和发展财富。同时,法律还为财产权的转移提供便利和保障。资源的优化配置,是通过权利的自由转让和重组实现的,如果财产权是固定不移的,资源就不能从低效益的利用转移到高效益的利用,就不能充分地发挥其应有的价值。
现代社会资源的日益稀缺要求我们在发展生产的基础上必然要追求效益,以较少的资源投入创造更多的物质财富,满足广大人民日益增长的物质文化需求。和谐社会是有秩序的社会,尊重人权的社会,崇尚正义的社会,也必须是追求效益的社会,没有效益的社会无论如何不能被认为是一个完美的社会。法律内在的经济逻辑和宗旨是以有利于获得最大化效益的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。


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