国家工商行政管理局关于贯彻执行国务院国发〔1987〕10号文件有关问题的通知

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广东省湛江市人民政府


颁布《湛江市政府雇员管理试行办法》的通知

各县(市、区)人民政府，湛江经济技术开发区、东海岛经济开发试验区管委会，市府直属各单位：

现将《湛江市政府雇员管理试行办法》发给你们，请认真贯彻执行。

二○○四年五月十三日

湛江市政府雇员管理试行办法

为适应新形势下人才竞争和我国加入世界贸易组织后政府部门工作对某些人才的特殊需要，结合我市实际，制定本办法。
第一条 政府雇员一般指政府从社会上雇用承担阶段性或专项性工作任务的专业技术人员和其他工勤性辅助人员。本办法所指的政府雇员是市直行政机关根据工作专业性较强的特殊需要，从社会上雇用的法律、金融、经贸、外语、信息、高新技术等方面的紧缺专业人才。
 第二条 政府雇员服务于市直某一行政机关或市政府某项工作，占雇用位的人员编制，但不具备公务员身份，不担任行政职务，不行使行政权力。
 第三条 政府雇员的基本条件：拥护中国共产党，热爱祖国和人民，愿意为改革开放和现代化建设服务，遵守政府工作纪律和有关规章制度，能够完成政府雇用工作任务。
 第四条 政府雇员的职别分为普通雇员和高级雇员两种。
 除需具备第三条所规定的基本条件外，普通雇员还须具备下列条件之一：
（一）本科以上学历、学士学位和五年以上相关工作经历； 
（二）取得中级专业技术资格三年以上，并具有五年以上相关工作经历。
高级雇员还必须具有硕士以上学位或高级专业技术资格，且要有较深的学术造诣，专业技术工作业绩突出。
 第五条 雇用政府雇员按照下列程序进行：
（一）拟订计划。雇用单位根据编制及工作需要拟订雇用计划，内容包括雇用理由、雇用人数、雇员的专业和具体条件、工作职责等。雇用单位需于每年1月份向市编办报送雇用计划。 
（二）审定计划。各雇用单位的雇用计划经市编办核准编制后，报市政府审定。 
（三）招考方式。政府雇员面向社会公开招考，原则上每年1次，于6月份进行。各雇用单位雇用计划被批准后，由市人事局商雇用单位根据雇用职位要求拟制招考实施方案，经市政批准后，按实施方案进行考试或考核。因保密需要不宜公开招考的职位或专业特殊难以形成竞争的职位，经市人事部门核准，可通过个别选考方式雇用。 
（四）办理手续。由雇用单位与雇员签订《湛江市政府雇员合同书》，并由市人事局鉴证。
 第六条 雇用单位与雇员签订雇用合同，明确规定雇用期限、雇用期间双方的权利义务以违反合同所应承担的责任。雇用合同的期限一般为1－3年，试用期为3个月（包括在雇用期限内）。试用期合格的继续雇用，不合格的要及时解雇。
 第七条 政府雇员受雇期间的工作表现，由雇用单位依据雇用合同进行考核。雇用合同期满一个月，雇用单位根据工作需要提出继续雇用或终止雇用的意见，经市人事局审核同意后，报市人民政府批准执行。被解除雇用关系的雇员，政府及雇用单位不负责安排工作。
 第八条 政府雇员受雇期间原则上不得兼职。原有工作单位的，原则上应与原工作单位脱离工作关系，其人事档案由雇用单位委托市人才交流服务中心保管。
 第九条 政府雇员的待遇实行年薪制。专业技术人员参照同类人员年薪，并略高于同类人员。
 第十条 雇员受雇期间，雇用单位根据有关法律法规的规定，负责为雇员办理社会保险，投保费用按照有关规定由雇用单位和雇员本人按比例支付。
雇用单位按照有关法律、法规和政策规定，保障政府雇员享有与公务员同等的休假、工伤、抚恤等福利待遇。除此之外，雇用单位不再为雇员提供其他福利待遇。
 第十一条 雇员年薪和社会保险经费列入财政预算，市财政局根据市人事局提供的雇员人数费用标准，按月发放雇员薪酬，并为雇员代扣代缴社会保险金、个人所得税及有关税费。
 第十二条 雇用政府雇员坚持少而精的原则，既要保证质量，满足政府工作的特殊需要，又要严格控制数量，降低雇用成本。
 第十三条 市委工作部门、市人大机关、市政协机关、市审判机关、市检察机关和依照、参照国家公务员制度管理的市直事业单位可参照执行。
 第十四条 本办法由市人事局负责解释。
 第十五条 本办法自颁布之日起试行。


浅议机动车第三者责任强制险

广东拓孚创展律师事务所 雷云汉


伴随着改革开放的春风，我国国民经济持续快速的增长，家庭的收入不断地增高人民的物资生活条件得到了极大的改善；机动车已经成为越来越多的人的代步工具，大大地提高了家庭生活的水平和质量，与此同时也带来了一系列意想不到的风险和灾难：如车辆自身的风险、地理环境的风险、社会环境的风险、驾驶人员的风险以及不断发生的交通事故等；为了维护国家利益、稳定社会、促进经济发展、保障道路交通事故当事人的合法权益和妥善处理道路交通事故，政府部门加大了力度改善交通环境，加强了道路交通安全的宣传；同时《中华人民共和国道路交通安全法》也作了相关规定：如第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，具体办法由国务院规定”。本文拟对机动车第三者强制责任险进行以下分析：
一 如何定义机动车第三者责任强制险
责任保险是财产保险的一种，是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任为保险标的的保险。关于第三者按通常的理解保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，除他们以外的均属于第三者；依据国际通行的保险理念，机动车第三者责任险中的第三者是指除被保险人和保险车辆上人员之外的所有人。各保险公司对第三者的定义大致也相似，如：第三者：是指除被保险人与保险人之外的、因保险车辆的意外事故致使保险车辆下的人员或财产遭受损害的受害方（1）；第三者：是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者（2）。
第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理（3）。
第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理办法》和本保险的规定，在保险单载明的赔偿限额内给予赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理（4）。
第三者责任险： 被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿，但因事故产生的善后工作，由被保险人负责处理（5）。
第三者责任保险是责任保险的一种，与其它责任保险一样，其承保的标的是一种无形的民事损害赔偿责任，其承保的是投保特定财产保险的被保险人所负的第三者责任；所谓的第三者责任是指由于疏忽或者过失致使他人财产损失或人身伤亡而依法应负有的赔偿责任。
强制保险是以法律、行政法规为依而建立保险关系的一种保险，一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而开办，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。
综上所述各个保险公司作为保险人对第三者的认定基本一致，并没有将投保人或被保险人的家庭成员排除在外，其符合对第三者的通常的理解；但是各个保险人在现行的保险条款中均明确将投保人或被保险人的家庭成员排除在外，如：中国人民财产保险股份有限公司机动车保险条款（保监发[2000]16号）第四条规定“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人也不负责赔偿，一 被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产，二 私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员以及他们所有或代管的财产，三本车上的一切人员和财产；同时保监会2000年在其印发的《机动车保险条款解释》通知中明确规定：“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的不论在法律上是否应当属于应当由被保险人承担赔偿责任，保险人也不负责赔偿：…（二）私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员，以及他们所以或代管的财产。”这些规定明显违背了第三者责任险的初衷，同时在法律上也是值得??蹋弧吨谢?嗣窆埠凸?贤?ā返谒氖?豕娑ǎ骸案袷教蹩罹哂斜痉ǖ谖迨??鹾偷谖迨??豕娑ㄇ樾蔚模?蛘咛峁└袷教蹩钜环矫獬?湓鹑巍⒓又囟苑皆鹑巍⑴懦?苑街饕?ɡ?模?锰蹩钗扌А！倍?陨系墓娑ㄍü?袷教蹩詈屯ㄖ?男问矫魅方??晒娑ㄓΦ庇杀槐Ｏ杖顺械５脑鹑闻懦?诒Ｏ赵鹑沃?猓?佣?獬?约旱脑鹑危?又亓硕苑降脑鹑危?湮ケ沉说谌?咴鹑蜗盏纳枇⒛康模?焕?诒Ｏ找档姆⒄埂Ｎ颐侨衔???档谌?咔恐圃鹑伪Ｏ眨?侵父?莘?伞⑿姓?ü娴墓娑ㄔ诒槐Ｏ杖嘶蚱湓市淼暮细窦菔辉痹谑褂贸盗竟?讨蟹⑸?馔馐鹿剩?员槐Ｏ杖撕捅Ｏ粘盗旧先嗽敝?獾乃?腥嗽馐艿娜松砩送龌虿撇?鹗В?杀Ｏ杖顺械１Ｏ赵鹑谓?信獬ブЦ兜囊恢趾贤??br> 二 第三者强制责任险赔偿的归责原则
归责原则是确定侵权行为人承担民事赔偿责任的原则，包括：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则；其中过错责任原则有四个构成要件，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错；无过错责任原则则是根据法律的规定，当损害发生时，不管加害人主观上是否存在过错，均应当承担责任的一种归责原则；公平原则是指当损害事实发生时，双方当事人都没有过错，基于公平的考虑，由双方当事人公平地分担损失的原则。
首先我们看看各保险公司的规定：中国人民财产保险股份公司机动车保险条款第十二条规定“被保险人索赔时，应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据”，第十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”； 中国人民财产保险股份公司机动车辆第三者责任保险条款第二十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任”； 华安全国机动车辆保险条款 第十三条规定“ 保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”； 太平保险有限公司机动车辆保险条款第十三条规定“ 被保险人索赔时，应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据。”第十四条规定“ 保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例，相应承担赔偿责任”。
从以上各家保险公司的相关条款我们可以看出他们都是以机动车驾驶人员的过错程度来承担相应的赔偿责任的，即都是按照过错责任来进行赔偿的。
其次我们在看看法律的相关规定：《中华人民共和国民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”；《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一） 机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二） 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。从以上规定可以看出，我国民法通则对机动车致人损害时，并不以机动车所有人或管理人对损害的发生是否存在过错为前提，其均应当对受害人因交通事故发生的损害承担赔偿责任；即采取无过错责任原则；而我国道路交通安全法则采取了若干种归责原则：当机动车发生交通事故造成的人身伤亡、财产损失，在机动车第三者强制责任险限额范围时，由保险人予以赔偿并不考虑其有无过错，即保险人按照无过错原则承担责任；当超出保险责任限额范围时，超过部分：机动车之间根据过错责任原则，由过错一方承担责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间由机动车一方根据无过错责任原则承担责任，如果能其已经采取了必要的处置措施的，可以减轻其责任；当交通事故的损失时由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方可以免责而不用承担责任。
通过以上的对比，我们不难发现：现行的机动车第三者责任险与机动车第三者责任强制保险的归责原则存在着很大的区别；结合实际我们不宜要求承保机动车第三者责任保险的保险人，按照机动车第三者责任强制保险中对保险人采取的无过错责任原则来承担保险责任；只能各自采取相适应的归责原则，即对机动车第三者责任保险，发生保险事故后采取过错责任原则，对机动车第三者责任强制保险，发生保险事故后，保险人应当适用无过错责任原则。
三 第三者责任强制险中保险人与第三者的诉讼法律关系
在《中华人民共和国道路交通安全法》实施以后许多交通损害赔偿按件中的受害者根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿”将保险人诉至法院，法院也判决了一些保险人在第三者责任险限额内直接赔偿的按件，这些做法是值得思考的：
首先交通事故损害赔偿案件中涉及三方当事人两种法律关系即保险人与被保险人之间的保险合同法律关系，其适用的法律依据是《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》；被保险人与第三者之间的侵权民事法律关系，其适用法律依据是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》；前者属于保险合同法律关系，根据保险法和合同的相对性原理，保险人与第三者之间不可能产生任何法律关系，而侵权法律法律关系是基于一定的侵权事实而产生，其责任的承担应该根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》来确定，不宜将两种不同的法律关系混同。
其次、现行的第三者责任险与第三者强制责任险存在一定的差别，而与第三者强制责任险相配套的《机动车第三者责任强制险保险条例》尚未出台，受害人也不宜将保险人作为被告诉至法院；虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条 “…对提供机动车行使证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，…”和第九十八条“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款”，使得市场上的第三者责任险在一定程度上具有强制性；但是二者作用并不能等同，否则也没有必要再出台第三者责任强制保险了。
再次、虽然保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[2004]39号）中规定，为积极落实《中华人民共和国道路交通安全法》精神，实行《中华人民共和国道路交通安全法》实施后与《机动车第三者责任强制保险条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行的做法，采用公司现有三者险条款来履行《中华人民共和国道路交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求，待《机动车第三者强制责任保险条例》出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施，此外，在《机动车第三者责任强制保险条例》出台前，暂不执行强制三者保险标志的有关规定；但是被保险人按保险人根据机动车第三者责任险设计的费率投保，而要求保险人按照比其费率高很多的机动车第三者责任强制保险来承担保险责任，显然是显失公平的；其结果必将导致保险人停办机动车第三者责任险，从而对社会的稳定和保险业的发展产生巨大的不良影响；因此在机动车第三者责任险中受害者直接将保险人诉上法院请求赔偿是错误的；至于机动车第三者责任强制保险中，能否直接由受害者将保险人诉至法院，我们要等相配套的法律、法规出台后，根据法律的规定确定。
四、第三者责任险中的代位权
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利（6）。《中华人民共和国合同法》第73条规定“因债务人怠余行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”同时，《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释》第11条规定“债权人提起代位权诉讼应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；第十二条规定在“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤亡赔偿请求权等权利。”从以上法律规定可以看出关于代位权的适用条件，其并不排斥财产保险领域代位权的适用。
虽然在机动车第三者责任保险事故发生后，保险金请求权只是一种可能的权利；其请求权的实现、保险赔款的多少都需要保险人依据保险合同及相关因素认定；但是只要确定了保险金赔偿数额、符合代位权的条件，我们就不应该剥夺其依法行使代位权的权利。


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（6）《合同法原论》余延满著第446页